Perché vi possa essere un annullamento in autotutela dopo 18 mesi non è necessaria una condanna penale in giudicato del privato che ha causato l’errore della P.A: è sufficiente una falsa rappresentazione dei fatti dovuta al privato.
Nel caso deciso dal Consiglio di Stato veniva contestata la legittimità di un provvedimento in autotutela ex art. 21 nonies, con annullamento in autotutela oltre il termine ne ultra quem di diciotto mesi (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2018, n. 3940.pdf)
In particolare il soggetto promotore di un project financing, e poi aggiudicatario della gara per la concessione successiva, contestava l’annullamento della procedura, avvenuto diversi anni dopo e motivato dalle divergenze tra le asseverazioni del promotore e lo stato dei fatti.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, rigettava la tesi del promotore, secondo il quale il termine di 18 mesi poteva essere superato solo in caso di condotte condannate penalmente (e con condanna passata in giudicato) del privato. Al contrario, secondo i giudici di Palazzo spada, non è necessaria l’esistenza di un reato, purché vi sia una falsa rappresentazione dei fatti, cagionata da dolo o colpa grave dell’interessato.
Le disposizioni dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo sui limiti temporali del procedimento in autotutela
Ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. d) della Legge 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. Riforma Madia):
“Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge (…)”.
Tuttavia, ai sensi del comma 3, ” I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi “
La ratio della previsione di un termine tassativo di 18 mesi per l’annullamento d’ufficio
Ricorda il Consiglio di Stato che il legislatore, nel modificare la previsione dell’art. 21 nonies, comma 1, con l’astratto e generale termine ne ultra quem di diciotto mesi, ha innovato la tradizionale regola che rimetteva alla discrezionalità amministrativa, nel rispetto del (sindacabile) canone di “ragionevolezza”, la concreta gestione del limite temporale nella attivazione dei procedimenti di secondo grado in funzione di riesame, facendone con ciò elemento del complessivo e motivato apprezzamento comparativo degli interessi in gioco, variamente ancorati al conflitto tra la ripristinanda legalità dell’azione amministrativa e la concretezza dei maturati affidamenti dei destinatari del provvedimento assunto contra legem.
In sostanza alla logica della discrezionalità si sostituisce la logica di una astratta e generale prevalutazione ex lege degli interessi in conflitto: onde – le quante volte il privato abbia visto rimuovere un limite all’esercizio di facoltà giuridiche già incluse (come in una concessione) nel proprio patrimonio di libertà od abbia, alternativamente, oppure abbia conseguito vantaggi o ausili finanziari in grado di impegnare la programmazione della propria attività economica – alla Amministrazione è concessa bensì la facoltà di rivedere il proprio operato, le quante volte risultasse assunto in violazione del relativo paradigma normativo di riferimento, ma con lo scolpito e ridetto limite temporale preclusivo, superato il quale il ripristino della legalità violata è, con insuperabile presunzione: superati i 18 mesi sono ritenute prevalenti le legittime aspettative private.
Il vantaggio ottenuto abusivamente e in malafede non è meritevole di tutela, e quindi può essere rimosso dopo 18 mesi
Il legislatore, nel prevedere il termine di 18 mesi per l’autotutela, sancisce nel contempo anche la sua non applicabilità nel momento in cui l’adozione del provvedimento ampliativo della sfera privata prefiguri un errore imputabile alla parte beneficiaria (e non alla Amministrazione decidente), mancando in questo caso la meritevolezza di tutela dell’affidamento.
Per tale motivo i 18 mesi possono essere superati in caso di “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”
Secondo il Consiglio di Stato in commento, l’inciso “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato“ deve essere inteso come riferito al solo caso di falsa dichiarazione.
Ne consegue, secondo questo ragionamento, che le false rappresentazioni
I casi in cui può essere superato il limite dei 18 mesi
In definitiva, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 andrà interpretato nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi è consentito:
a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale, e quindi una sentenza passata in giudicato.
b) sia nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte.
In questo secondo caso, tuttavia, non è necessaria l’esistenza di una condanna penale passata in giudicato, e si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.
Se così non fosse, secondo i giudici amministrativi, vi sarebbe un’eccessiva ed ingiustificata restrizione del potere di intervento in autotutela dell’Amministrazione, ispirato, tra l’altro, da esigenze di ripristino della legalità.
In sintesi, si afferma, quindi, che – nell’ipotesi in esame, connotata dal mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dalla legge dall’art. 21 nonies, pur in carenza dell’emissione di una “sentenza passata in giudicato”.
In allegato Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2018, n. 3940.pdf
