Non è possibile l’utilizzo del Soccorso istruttorio in caso di omesso o ritardato pagamento del Contributo ANAC, laddove tale obbligo di pagamento era stato chiaramente espresso nella documentazione di gara. Ne consegue l’esclusione del concorrente per carenza di una condizione di ammissibilità dell’offerta.
Il Tar Puglia fa chiarezza sulle conseguenze dell’omissione del pagamento del Contributo ANAC in una gara di appalto, sancendo l’illegittimità della regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, pur in presenza di una chiara disposizione del Capitolato di gara (Tar Puglia, 10 luglio 2018, n. 1065).
L’obbligo del pagamento del contributo ANAC quale condizione di ammissibilità dell’offerta
I giudici amministrativi pugliesi ricordano che l’obbligo di versamento del contributo ANAC è legislativamente qualificato come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” (art. 1, comma 67 della legge 266/2005): una disposizione che, sul piano interpretativo, l’ANAC ha inteso nel senso che i concorrenti “sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005” (art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337).
Coerentemente con tale impostazione ermeneutica, la giurisprudenza ha statuito che in caso di omesso pagamento debba trovare applicazione il principio secondo cui tale omissione non possa essere “sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).
L’applicabilità del soccorso istruttorio al caso dell’omesso pagamento del contributo Anac: occorre attenzionare il bando di gara
Il TAR premette che è riconosciuta l’ammissibilità – in termini assoluti – del soccorso istruttorio in tema di contributo ANAC, ma ritiene che l’applicazione di tale istituto non possa prescindere dall’analisi del contesto fattuale e dei presupposti giuridici fissati dalla giurisprudenza amministrativa a proposito di soccorso istruttorio.
In particolare nella sentenza viene rilevato che il soccorso istruttorio era stato ritenuto ammissibile perché mancava una esplicita indicazione nella lex specialis in materia di omissione del versamento del contributo ANAC.
Al contrario, nel caso sottoposto al TAR Puglia, nel capitolato d’oneri della procedura oggetto del contendere è stato espressamente indicato che la busta n. 1, relativa alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere una dichiarazione contemplante la “dimostrazione di aver provveduto al pagamento del contributo a favore dell’ANAC”.
Ne consegue, pertanto, che la stazione appaltante ha travisato la perentoria previsione del capitolato, illegittimamente applicando l’istituto del soccorso istruttorio in difetto dei necessari presupposti giuridici e ammettendo il pagamento del contributo ANAC una volta che questo è stato effettuato in conclamato ritardo rispetto al termine di presentazione delle offerte.
In allegato la sentenza integrale Tar Puglia, 10 luglio 2018, n. 1065
