In due pareri di precontenzioso, l’ANAC si pronuncia sui collegamenti che devono esistere tra le imprese affinché si possa pervenire ad una esclusione ex. art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 per esistenza di un unico centro decisionale.
In due pareri, il n. 508 del 30 maggio 2018 e il n. 540 del 6 giugno 2018, l’ANAC si concentra sull’esistenza di un collegamento tra due imprese che, ai sensi del Codice Appalti, dovrebbe portare all’esclusione delle medesime imprese.
L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione dell’operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
La norma, come già l’omologo art. 38, comma 1, lett. m-quater) del previgente d.lgs. n. 163/2006, assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione.
L’interpretazione giurisprudenziale della norma adeguata agli indici comunitari è univoca nel ritenere che «L’applicazione della norma, specie con riferimento alla ipotesi della “relazione anche di fatto” deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa. In particolare, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010; n. 1091 del 2013)» (Consiglio di Stato sez. V 20 agosto 2013 n. 4198).
L’Anac cita altresì i precedenti giurisprudenziali nel senso che, «anche la sussistenza di un’eventuale relazione di collegamento non è di per sé sufficiente ad escludere le imprese tra loro collegate, senza consentire alle stesse la possibilità di dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914).
La casistica della giurisprudenza degli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale
La giurisprudenza ha altresì elaborato alcune regole di esperienza sostenendo l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì di un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Occorre tuttavia che la stazione appaltante operi puntuali verifiche con riferimento al caso concreto per accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate, ovvero che provi l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, n. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, n. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).
Detto in altro modo, affinchè la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato, che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara intesa quale “pericolo presunto” e, dall’altro, che le imprese interessate non dimostrino in concreto l’assenza di qualsiasi incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura. Pertanto, una volta ricostruiti gli elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l’alterazione del risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
Alla luce di questi principi, non è stato ritenuto esistente, in astratto, un unico centro decisionale nel caso di due operatori che sono a conoscenza della reciproca volontà di partecipare alla procedura e hanno dato mandato allo stesso studio legale per la redazione dell’istanza di annullamento in autotutela (parere n. 508/2018).
Invece è stata ritenuta sussistente, in astratto, una situazione di centro unico decisionale nel caso di due imprese in presenza dei seguenti indici:
a) gli stessi soggetti sono soci di entrambe le società;
b) gli amministratori unici delle due società sono fratelli;
c) l’amministratore unico di una società il procuratore speciale dell’altra società hanno legame di parentela diretta;
d)le due società possiedono il medesimo certificato di conformità alle norme ISO 9001:2008, rilasciato dallo stesso soggetto certificatore in pari data
e) le due società hanno sede legale presso il medesimo indirizzo.
Nel suddetto caso, i rapporti di parentela tra i titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva, accompagnati dalle significative circostanze di fatto, costituiscono elementi che – per la loro consistenza e gravità – possono considerarsi astrattamente idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire da un unico centro decisionale, con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti (parere n. 540/2018).
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