Il Tar chiarisce il concetto di forniture analoghe, partendo dalla giurisprudenza in materia di servizi analoghi o simili. In chiave di favor partecipationis, un servizio può considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.
Il Tar Sicilia (Tar Sicilia, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609) doveva valutare l’analogia tra convogli a trazione diesel e quelli a trazione elettrica ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnica richiesto da un bando di gara, laddove veniva richiesto di dimostrare la fornitura di “convogli per il trasporto di passeggeri su rete ferroviaria” non già identici a quelli oggetto della gara (ovverosia convogli a trazione elettrica) bensì con caratteristiche “analoghe”.
La nozione di servizi analoghi o simili nella giurisprudenza amministrativa
Il Tar Palermo a tal proposito cita un indirizzo giurisprudenziale consolidato, per cui la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto.
Inoltre “il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
Secondo la sentenza in commento, sono ormai chiari i contenuti della cd. “analogia” ai fini della valutazione dei servizi dichiarati in sede di gara per la dimostrazione del requisito di capacità tecnica ricomprendendo tutti quei servizi/forniture resi nel medesimo settore imprenditoriale. E ciò perché è pacifico in giurisprudenza il principio in base al quale “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).
A tal proposito il Tar Palermo si richiama alla propria giurisprudenza, laddove veniva chiarito che “la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” . (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).
Il tipo di valutazione da effettuare per comprendere se una fornitura è simile o analoga a quella oggetto della gara
A proposito del tipo di valutazione da effettuare, i giudici Palermitani ritengono che non sia decisiva la natura del singolo servizio o della singola fornitura.
E infatti quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto e di affidabilità.
Alla luce di questi principi, in una gara dove veniva richiesta la fornitura di treni a trazione elettrica, sono state ritenute come simili le forniture comprensive di treni a trazione diesel.
E infatti il concorrente aveva dimostrato di avere prodotto dei treni “nel medesimo settore imprenditoriale” relativo all’oggetto della gara.
Il recente pronunciamento del Consiglio di Stato sui servizi analoghi
In un’altra sentenza recente il Consiglio di Stato, n. 3267/2018, ha affermato principi analoghi, sostenendo che se lex specialis richiede ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa a tale clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche,
Occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando: vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.
In allegato Tar Sicilia, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609
