Il parere di precontenzioso emesso dall’Anac è impugnabile anche se non è vincolante per le parti, come avviene se è richiesto solamente da uno degli interessati. Tuttavia, in questo caso può essere impugnato unitamente alla decisione finale dell’amministrazione
Secondo il Tar Piemonte, nella sentenza 483 del 2018, per determinare il regime processuale dei pareri di precontenzioso Anac, occorre distinguere tra quelli vincolanti e non vincolanti.
L’impugnazione dei pareri vincolanti
il parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, quando abbia effetti vincolanti ai sensi dell’art. 211, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere impugnato nel termine decadenziale di trenta giorni soltanto dalle parti che “abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” (nella specie, la sola amministrazione appaltante che l’ha richiesto), poiché è nei loro confronti che il parere assume un contenuto pre-decisorio immediatamente lesivo, intorno alla questione interpretativa sottoposta all’esame dell’Autorità.
L’impugnazione del parere di precontenzioso non vincolante
Viceversa, secondo i giudici piemontesi, l’impresa concorrente che non abbia accettato di vincolarsi alla pronuncia dell’Autorità non è tenuta ad impugnare in via immediata il parere di precontenzioso nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, bensì può chiederne al giudice amministrativo l’annullamento unitamente al provvedimento applicativo della stazione appaltante, ove da questo riceva un effettivo pregiudizio.
Le motivazioni della decisione del Tar: la tutela dell’effettività nella tutela giurisdizionale e il carattere endoprocedimentale del parere di precontenzioso
Il Tar motiva tale conclusione con diverse argomentazioni.
Innanzi tutto ciò risponde ad esigenze sistematiche ed innanzitutto al principio di effettività della tutela nella materia degli appalti, che porta ad escludere interpretazioni delle norme processuali da cui scaturiscano per le imprese concorrenti oneri di impugnazione eccessivamente gravosi e sproporzionati rispetto alle finalità perseguite dal rito accelerato.
E infatti, nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, il parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione era giunto a circa undici mesi dall’istanza del Comune di Vercelli, sicché risulterebbe del tutto irragionevole, nella specie, esigere dall’impresa interessata la proposizione del ricorso avverso il parere entro il termine breve di trenta giorni.
A favore della sopradetta conclusione, inoltre, vi è anche che il parere di precontenzioso conserva, per taluni profili e certamente nei confronti delle parti che non si sono impegnate ad attenervisi, il carattere di atto endoprocedimentale privo di immediata lesività, sì da escludere la necessità che ne sia proposta
impugnazione autonoma a pena d’inammissibilità, poiché la stazione appaltante ben potrebbe, in astratto, adottare provvedimenti differenti (ad esempio, sulla base di fatti sopravvenuti nel corso della procedura, ovvero in considerazione di elementi che non erano ancora stati valutati al momento della richiesta di parere), incidendo in via autoritativa sulla prosecuzione o sull’esito della gara, senza tuttavia prendere in considerazione il responso dell’Autorità.
In allegato la sentenza integrale del Tar Piemonte, sez. III, 24 aprile 2018, n. 483,
