L’istante che non è stato in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte nel MEPA, avendo iniziato le operazioni di invio in un momento eccessivamente a ridosso della scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza tecnica, non può ottenere la riapertura dei termini di presentazione dell’offerta.
Nel parere di precontenzioso n. 537/2018, l’Anac si pronuncia sul caso dell’operatore economico che, in una procedura di gara telematica, non aveva potuto inviare nei termini un offerta per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema.
Secondo l’Operatore Economico, che aveva appreso solo contattando il call center dell’esistenza di un limite tecnico di 13 MB per la dimensione del file dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto annullare la procedura o riaprire il termine per le offerte.
Il principio di autoresponsabilità e quello di par condicio
Secondo l’ANAC, tuttavia, l’operatore che iniziava le operazioni di caricamento alle ore 11.30, mentre la procedura di RDO aveva scadenza alle ore 12.00, non può ottenere una riapertura dei termini, in virtù del principio di autoresponsabilità.
Infatti risponde al principio di autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo
Le peculiarità delle procedure informatiche rispetto alle gare cartacee: il rischio di rete e il rischio tecnologico
L’Anac sottolinea che, avuto riguardo alle peculiarità delle procedure selettive informatiche rispetto a quelle cartacee, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come esse, a fronte degli indiscutibili vantaggi, scontino tuttavia un “rischio di rete” – dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete – ed un “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operator
Acquisita la consapevolezza che i rischi sopra menzionati costituiscono un’alea, bensì attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto, risponde al principio di autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi , salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art. 79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2017 n. 3245; Parere n. 4 del 29 luglio 2014);
Applicando questo principio al caso di specie, se la società ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all’invio telematico della propria offerta, avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, anche eventualmente avvalendosi della possibilità di ottenere l’intervento del gestore del sistema.
Viceversa, il concorrente non è stato in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte avendo iniziato le operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della menzionata scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza tecnica. Pertanto, conclude l’ANAC, l’invocata riapertura dei termini di presentazione dell’offerta costituirebbe violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
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