Per affidare in via diretta un servizio a una società mista, occorre che il socio privato sia stato scelto con gara a doppio oggetto – per la scelta del socio e per l’affidamento del servizio – e che il servizio da affidare sia ben determinato, sia come ambito che come tempistica, e non sia generico.
Il Tar Lazio (Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524) si pronuncia sulle condizioni che devono sussistere affinché la gara a doppio oggetto (per la scelta di un socio privato e per l’affidamento del servizio) sia valida ai fini dell’affidamento diretto di un servizio alla società mista medesima.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di società miste e sulle caratteristiche della gara a doppio oggetto, a partire dalla senteza ACOSET
La sentenza del Tar premette che le regole applicative che presiedono all’affidamento diretto di servizi a società miste pubblico-private per le quali via stata una previa gara cd. “a doppio oggetto” (per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio) sono state indicate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
La giurisprudenza citata muove dalla differenza tra la società in house e la società mista. Essa consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’Amministrazione dal punto di vista sostanziale, mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
In quest’ultimo caso, l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, così, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolgesse in unico contesto una gara avente ad oggetto sia la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) sia l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione.
La chiave di volta del sistema è, dunque, rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.
In particolare, sempre con riferimenti ai requisiti della gara a doppio oggetto, i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo.
La gara a doppio oggetto, dove l’oggetto sociale della società mista era del tutto generico e onnicomprensivo
Nel caso di specie, oggetto della sentenza del Tar Lazio, è stato ritenuto che che l’oggetto sociale della gara del 1997 era del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro e, per conseguenza, del tutto inidoneo a integrare i requisiti per l’affidamento diretto di un servizio.
In altre parole, non è possibile l’affidamento diretto ad una società ad oggetto “generalista”.
Pertanto, poiché la gara a doppio oggetto del 1997 era stata indetta con un bando che indicava un oggetto eccessivamente ampio, non delimitabile e, pertanto, non determinabile ai fini della tutela della concorrenza, si devono ritenere carenti le necessarie specificazioni ai fini dell’affidamento dei lavori relativi a degli impianti di depurazione.
In allegato la sentenza completa Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524
