La procedura negoziata sotto soglia (ex. art. 36, co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016) è illegittima se non è data prova di idonea pubblicità dell’avviso, secondo le modalità individuate nelle Linee Guida Anac n. 4
Il Tar Friuli si pronuncia sui requisiti per la legittimità di una procedura negoziata sotto soglia, in particolare in materia di pubblicità idonea dell’indagine di mercto
(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252)
I principi in materia di pubblicità per i contratti sotto soglia
Il Tar richiama il contenuto dell’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016, che consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00.
Detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Lo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici viene poi precisato dalle Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, le quali individuano i requisiti minimi di pubblicità, sia dal punto di vista delle modalità che della durata.
Le Linee Guida precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
La mancata prova della pubblicità di pubblicazione dell’avviso
Nel caso di specie, secondo il TAR, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale non era stata fornita prova alcuna.
Neppure sussistono nel caso di specie i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), dato che l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c).
La deroga agli obblighi di pubblicazione è permessa solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare una specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento.
La carenza della prescritta pubblicità dell’avviso, rendendo del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del concorrente in possesso dei titoli prescritti.
In allegato Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252
