Il contratto di avvalimento assicura la serietà dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata, ma non è sufficiente, indipendentemente dal tenore delle indicazioni in esso contenute, a garantire allo stesso modo, nei confronti della stazione appaltante, l’affidabilità dell’impresa ausiliaria, la necessaria specificità dell’avvalimento e l’astensione dalla gara dell’ausiliaria. A tal fine sono richieste le apposite dichiarazioni dell’ausiliaria nei confronti dell’amministrazione, per le quali sono richiesti specifici requisiti di forma e di sostanza”.
Il Consiglio di Stato chiarisce l’omissione delle dichiarazioni richieste dal codice appalti all’ausiliaria comporta l’inammissibilità dell’avvalimento, con conseguente esclusione dell’ausiliata (Cons. Stato, 1 agosto 2018, n. 4765)
Il Collegio premette che l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, consente che una impresa possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
Ai sensi dell’art. 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006, che ha contenuto corrispondente in sostanza all’art. 89 comma 1 del d.lgs 50/2018, per poter utilmente ricorrere all’avvalimento, l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre una puntuale documentazione.
In particolare,
- una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
- una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
- una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata;
- il concorrente allega, inoltre il contratto di avvalimento in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Il Collegio sottolinea che già da una prima lettura si comprende come una cosa sia la produzione delle tre autonome dichiarazioni da rendersi da parte dell’impresa ausiliaria, altra cosa la produzione del contratto di avvalimento.
In particolare è evidente come l’assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla norma nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle varie forme previste dalla normativa applicabile.
In allegato Cons. Stato, 1 agosto 2018, n. 4765.
