Il Tar Campania chiarisce l’estensione dell’istituto soccorso istruttorio negli appalti, e cosa si intende per “elementi formali della domanda” la cui carenza è sanabile mediante soccorso istruttorio ex. art. 83 del Codice Appalti.
E’ elemento formale della domanda, quindi oggetto di soccorso istruttorio, la dichiarazione in ordine al possesso del requisito della cauzione provvisoria (Tar Campania, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4711)
Il Disciplinare della gara oggetto della sentenza del Tar Campania prevedeva il carattere essenziale della documentazione in materia di cauzione provvisoria, per cui era impossibile la sanatoria mediante soccorso istruttorio in caso di carenza di una dichiarazione sul possesso della cauzione nella domanda.
I giudici amministrativi hanno chiarito l’incompatibilità di tale previsione rispetto alla disciplina codicistica del soccorso istruttorio, nonché rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione.
L’interpretazione della disciplina sul soccorso istruttorio, e le dichiarazioni alle quali è applicabile
Ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”
in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Secondo i giudici amministrativi campani con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, “ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara“.
Solo così intesa, ragiona il Collegio può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati.
Il Collegio aggiunge che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
L’applicabilità del soccorso istruttorio alle dichiarazioni sulla cauzione
Alla luce di quanto sopra, il Tar campano conclude che deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare, in precedenza richiamata, limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio, rispetto alla disciplina di legge.
In allegato la sentenza completa Tar Campania, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4711
