La Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione delle conseguenze dell’omissione degli oneri di sicurezza nelle gare sotto il D.Lgs 50/2016 ( Cons. Stato, Sez. V, Ord. 25 ottobre 2018, n. 6069 )
La Sezione sottopone le seguenti due questioni:
“1)Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
2)Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.
Il problema dell’applicabilità dell’Adunanza Plenaria 19/2016
La Sezione ricorda che l’Adunanza Plenaria 19/2016, che si era pronunciata sulla questione relativamente al vecchio Codice Appalti, aveva aggiunto che l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) sembra consentire, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.
Secondo l’Ordinenza, l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato a rende esplicito un obbligo dichiarativo che nel precedente sistema si ricavava, comunque, implicitamente dal tessuto normativo. Non pare, prosegue la decisione di rimessione, che tale espressa previsione normativa concernente l’obbligo di indicare i costi di sicurezza aziendale sia un elemento di novità di per sé in grado di escludere l’operatività del soccorso istruttorio, nel caso di omissione di tali oneri di sicurezza.
Pertanto, secondo la tesi promossa dalla Sezione nell’Ordinanza di rimessione, devono essere considerati validi i principi della Plenaria, permettendo il soccorso istruttorio quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri: la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
La tesi contraria al soccorso istruttorio in caso di omissione di oneri di sicurezza
La tesi promossa dalla Sezione contrasta con quella di altre pronunce del Consiglio di Stato.
Una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19 del 2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dallalex specialis.
Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.
In allegato Cons. Stato, Sez. V, Ord. 25 ottobre 2018, n. 6069
