Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla possibilità per una Regione di realizzare degli affidamenti diretti a una società in house “mista”, nonostante il fatto che sia possibile la partecipazione dei privati nella medesima società: la partecipazione privata non impedisce l’affidamento in house, purché sia prevista dalla legge, anche regionale.
Il Parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. I, 8:11:2018 n. 2583) si occupa della questione della partecipazione dei privati nelle società pubbliche, e in particolare della compatibilità di tale partecipazione con gli affidamenti in house, se è prevista dalla legge regionale.
Il Testo Unico delle Società Pubbliche e la partecipazione privata
Osserva il Consiglio che l’art. 16, primo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, stabilisce che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.
In base a tale disposizione, l’ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall’amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società.
Analoga disposizione è contenuta nell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 16 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove è, però, previsto che le eventuali forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata sono consentite se previste dalla legislazione nazionale.
In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.
Secondo il Consiglio di Stato, si può superare il contrasto ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016 consente al legislatore regionale di prevedere l’ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall’ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative.
La soglia della partecipazione privata
Nel caso di specie dinnanzi al Collegio, trattandosi di società inerenti al turismo e all’organizzazione e funzionamento della Regione Piemonte, esisteva tale facoltà per la legge regionale di prevedere l’ingresso dei privati nelle società .
Quindi, nel caso di specie, l’ingresso di soci privati nella società in house è prevista da una norma di legge (come previsto dall’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016), anche se regionale.
La normativa regionale, nello specifico, prevede che i privati possano possedere fino a un terzo del capitale.
Tuttavia, a tale riguardo, il Consiglio di Stato si pone in una posizione di prudenza.
Anche se la normativa comunitaria e nazionale non fissa una soglia per i soci privati di minoranza -, nel parere si legge che occorre considerare con particolare attenzione, date le sue implicazioni, la scelta di consentire al capitale privato di DMO di giungere al 33,3%, valutando l’opportunità di non raggiungere la citata soglia (pur non essendo la stessa espressamente vietata).
In ogni caso, conclude il Collegio, la presenza di privati in una società in house è ammissibile alle condizioni previste dalla normativa sopra richiamata, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un’influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house.
