L’annullamento di una procedura di gara in caso di problemi tecnici per alcuni partecipanti ha natura doverosa e vincolata, nell’ottica di garantire il generale interesse all’apertura concorrenziale dei mercati, nonché i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Il Consiglio di Stato sulla doverosità dell’annullamento di una gara in caso di problemi tecnici nelle procedure telematiche e sul MEPA (Cons. St., sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323)
L’impossibilità di prendere parte alla procedura del MEPA e l’annullamento della procedura
In una gara attraverso il portale MEPA, benché il bando prevedesse che potevano presentare la loro offerta tutti gli operatori economici abilitati ai bandi per le categorie OS6 e OG1, alla fine era risultato che un vizio del sistema telematico non aveva in realtà consentito agli operatori abilitati ai bandi per la categoria OG1 di prendere parte alla procedura.
L’ANAC, interrogata in sede di precontenzioso, dichiarava illegittima la condotta tenuta dall’amministrazione, che non aveva operato per consentire che tutti i soggetti legittimati potessero avanzare la loro offerta. conformemente alle disposizioni della lex specialis.
In conseguenza di ciò, l’amministrazione disponeva l’annullamento in autotutela dell’intera procedura.
Il principio della massima partecipazione nelle gare telematiche e della selezione della migliore offerta
Il Tar e il Consiglio di Stato hanno confermato quanto statuito dall’ANAC in sede di pre-contenzioso: le criticità tecniche relative alle procedure allestite in ambiente MEPA avevano indebitamente ristretto la platea degli operatori economici posti nelle condizioni di offrire, pregiudicando quindi il principio di selezione della migliore offerta.
In particolare i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 18 ottobre 2016, n. 4344; V, 29 dicembre 2009, n. 8966) per cui i vizi incidenti nella fase partecipativa di gara determinano la violazione dei principi dell’ordinamento nazionale e comunitario “che postulano la massima partecipazione alle pubbliche gare, in condizioni di piena parità fra tutte le imprese idonee, ai fini dell’emersione della migliore offerta e dell’ottimale utilizzazione delle risorse pubbliche impiegate, rendendo in tal modo concreto ed attuale l’interesse pubblico generale ad un tempestivo intervento della stazione appaltante di ripristino della legalità mediante l’annullamento della procedura, a fronte di aspettative ancora molto limitate dei partecipanti alla procedura, […] con la conseguente attenuazione dell’obbligo motivazionale per l’adozione del provvedimento di secondo grado”.
Il provvedimento di annullamento della gara aveva dunque natura doverosa e vincolata, nell’ottica di garantire il generale interesse all’apertura concorrenziale dei mercati, nonché i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
In allegato la sentenza integrale (Cons. St., sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323)
