L’amministrazione può escludere un operatore economico per grave illecito professionale anche al di fuori dei casi tipizzati dall’art. 80 comma 5, lett. c, ma in tal caso deve motivare rigorosamente sulla gravità dell’inadempimento e sulla conseguente inaffidabilità dell’operatore economico
Il Tar Lombardia ritorna sulla portata della dell’elencazione contenuta all’art. 80 comma 5 lett. c) sui gravi illeciti professionali e sugli oneri probatori in capo all’amministrazione (T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 5 ottobre 2018, n.955)
I diversi orientamenti sulla natura dell’elencazione contenuta all’art. 80 comma 5 lett. c)
Ai sensi dell’art. 80 comma 5 del Codice Appalti, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico quando dimostra – con mezzi adeguati – che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Il Codice poi precisa che tra questi casi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Sull’interpretazione di tale norma vi sono due orientamenti.
Secondo un primo orientamento, contenuto per esempio nelle sentenze Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955, verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all’esame, una portata “meramente esemplificativa” delle ipotesi di grave illecito professionale, per come contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; con conseguente “piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi”.
In sostanza secondo questo primo orientamento, nei casi elencati c’è una sorta di “presunzione” di grave illecito professionale, che restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante.
Il secondo orientamento è quello espresso da T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793, che ritiene l’elencazione contenuta nel comma 5 lettera c) tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC.
La posizione del Tar Lombardia
I giudici lombardi sposano il primo dei due orientamenti e la natura esemplificativa dell’elencazione.
Con la conseguenza che il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
Conseguentemente deve ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge.
Dando applicazione a questi parametri interpretativi, il Tar ha annullato il provvedimento di esclusione che, pur avendo individuato un grave illecito professionale al di fuori dei casi elencati dall’art. 80 (un inadempimento che non aveva comportato risoluzione del contratto o altri provvedimenti sanzionatori), non aveva adeguatamente motivato la gravità dell’inadempimento e la sua diretta incidenza sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico.
