Il T.a.r. per la Liguria solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui esso impone all’amministrazione, che voglia avvalersi dell’affidamento in house per servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, di esternare le ragioni della propria scelta, motivando sulle ragioni del mancato ricorso al mercato (Tar Liguria, sez. II, ordinanza 15 novembre 2018, n. 886)
L’affidamento in house di un’amministrazione comunale veniva contestato perché la stessa non aveva dato adeguatamente conto della preferenza per il modello in house, mentre la scelta del modello in house dovrebbe essere preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti: questo perché la gestione diretta sarebbe un’eccezione rispetto a quella tramite gara, ai sensi dell’art. 192 del Codice Appalti,
La regola della motivazione per l’affidamento in house
Il Tar tuttavia dubita della legittimità costituzionale del citato articolo del Codice Appalti, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”.
Ai sensi dell’art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
Il contrasto della regola della motivazione con la normativa europea e il principio di autorganizzazione
Secondo l’Ordinanza, deve ritenersi definitivamente acquisito il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
I giudici amministrativi ricordano che il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE chiarisce che “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
Lo stesso principio, quello di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, è ribadito dall’art. 2 comma 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale “la presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi (…) Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni” .
La violazione del divieto di gold plating e l’eccesso di delega
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene il collegio che la disposizione di cui all’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’imporre un onere motivazionale supplementare relativamente alle “ragioni del mancato ricorso al mercato” sia incostituzionale per eccesso di delega, perché ha palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11.
In particolare la disposizione avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale per un verso ammette senz’altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).
Donde la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).
In allegato l’ordinanza integrale Tar Liguria, sez. II, ordinanza 15 novembre 2018, n. 886
