Il Tar Lazio riassume le ipotesi di clausole immediatamente escludenti, in presenza delle quali è possibile un’impugnazione immediata di un bando di gara, senza aspettare l’aggiudicazione dell’appalto
L’impugnazione di un bando di gara da parte di una società che non aveva partecipato alla gara medesima è l’occasione per il Tar Lazio per riprendere i casi in cui è ammissibile l’impugnazione immediata dei bandi.
La regola dell’impugnazione posticipata dei bandi di gara o di concorso
La regola generale è che infatti che il bando va impugnato in via immediata quando contenga clausole escludenti, ma previa presentazione della domanda di partecipazione, mentre, quando non contenga clausole escludenti va impugnato dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura.
In altre parole, se la regola generale è che il bando di gara o di concorso deve essere contestato unitamente agli atti che ne ne fanno applicazione, vi sono casi eccezionali cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
L’eccezione dell’impugnazione diretta del bando
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 ha individuato le tre tassative ipotesi per l’impugnazione autonoma e immediata dei bandi
1) quando si contesta in radice l’indizione della gara;
2) quando si contesta che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
3) quando si impugnano direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
L’elenco delle clausole immediatamente escludenti
Venendo al terzo caso, quello di clausole immediatamente escludenti, la sentenza del Tar riporta le fattispecie che sono state elaborate dalla giurisprudenza amministrativa.
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto (Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” ( Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
L’impossibilità di impugnare immediatamente clausole che non impediscono una corretta offerta dell’operatore economico
Alla luce dei principi succitati, il Tar Lazio ha ritenuto non immediatamente impugnabile il Bando oggetto del ricorso, poiché nessuna delle disposizioni del bando gravate da parte ricorrente appariva inverare almeno una delle ipotesi specificamente individuate dalla giurisprudenza come immediatamente escludenti, tali cioè da impedire che l’operatore economico possa formulare una corretta offerta e quindi presentare la domanda di partecipazione.
