La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità: ne deriva l’obbligo dei commissari di astenersi e, in mancanza, l’annullamento di tutti gli atti della procedura successivi alla nomina della commissione.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente una violazione della normativa in materia di conflitto di interesse della commissione: uno dei commissari aveva avuto esperienze professionale con una concorrente, anche se risalente nel tempo (14 anni prima), e un altro aveva un figlio che aveva lavorato presso la medesima concorrente, seppure all’interno di un rapporto di somministrazione del lavoro.
Le norme sul conflitto di interesse e sull’obbligo di astensione dei dipendenti pubblici
Secondo il Consiglio di Stato, la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.
Si tratta della disciplina che si ricava dal combinato disposto dell’art. 42 del Codice Appalti e dell’art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013 n. 62.
Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
Il Codice Appalti specifica che, in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
Il caso di rapporto di lavoro risalente nel tempo e del lavoro per tramite di agenzie interinali
Alla luce di queste norme si ricava che, nella specie che è dinnanzi al Consiglio di Stato, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
E’ anche irrilevante che il rapporto di lavoro non fosse stato diretto con l’operatore economico concorrente, ma per tramite di un’agenzia interinale. L’inesistenza di un contratto di lavoro diretto non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo
La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità.
Le conseguenze del conflitto di interesse dei commissari sulla procedura di gara d’appalto
Il Consiglio di Stato chiarisce che in presenza di elementi idonei a compromettere l’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità non è sufficiente, dato che c’è “il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo”.
Al contrario la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara.
Ciò posto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”.
