Il Tar di Bolzano, in contrasto con quanto ritenuto dall’ANAC nelle Linee Guida, ha stabilito che le cause di esclusione dalle gare d’appalto previste dal comma 5 dell’art. 80, come i gravi illeciti professionali, debbano essere riferite esclusivamente all’operatore economico concorrente, e non alle persone fisiche indicate dal comma 3 del medesimo articolo 80.
Il Tar Bolzano, con sentenza n. 14/2019, ha annullato l’esclusione da una gara di un concorrente per gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché per gravi illeciti professionali, laddove le infrazioni erano state realizzate dall’amministratore dell’operatore economico quando lo stesso era rappresentante legale di una diversa società, nel frattempo cessata.
I ricorrenti contestavano che, ai fini dell’esclusione dalla gara prevista dall’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, andrebbe valutata l’attività dell’impresa concorrente e l’eventuale commissione di “gravi infrazioni” nel suo esercizio o di “gravi illeciti professionali” del solo operatore economico che partecipa alla gara, mentre non potrebbero essere prese in considerazione le condotte tenute dai suoi rappresentanti nell’ambito di attività imprenditoriali o professionali pregresse, non riconducibili a quella dell’operatore economico concorrente alla gara.
I diversi tipi di requisiti di moralità e motivi di esclusione previsti dall’art. 80 D.Lgs. 50/2018
Il Tar premette alcune considerazioni preliminari sui requisiti di moralità come previsti dal Codice Appalti, e sulle divergenze tra le diverse cause di esclusione ricollegate alla loro assenza.
L’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m., rubricato “Motivi di esclusione”, contiene l’elenco dei requisiti di carattere generale (detti anche di moralità) che devono possedere le concorrenti e la cui mancanza costituisce motivo di esclusione dalla gara. La ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, così da assicurare il buon andamento dell’Amministrazione.
Il legislatore ha suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi: quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1), quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2), quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4) e, infine, le numerose e variegate cause elencate nel comma 5, lettere da a) a m).
Cause di esclusione e infrazioni commesse da persone fisiche
Dal punto di vista soggettivo, il comma 3 del citato art. 80 chiarisce poi che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2, quindi relativa a condanne penali e provvedimenti antimafia, vada disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti determinate persone fisiche, puntualmente individuate dalla norma in relazione al loro status giuridico presso l’operatore coinvolto.
Nessuna estensione della sopra citata disposizione è stata espressamente prevista dal legislatore in relazione alle ulteriori cause di esclusione previste dai successivi commi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m..
Secondo il TAR il principio di tassatività delle cause di esclusione porta a ritenere che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.
Detta interpretazione, secondo il Collegio, è conforme non solo alla lettera del comma 5 dell’art. 80, ma anche a quanto previsto dal legislatore al comma 3 dello stesso articolo, in base al quale le sole cause di esclusione “di cui ai commi 1 e 2” si estendono anche ad altri soggetti ivi individuati, lasciando intendere che le cause di esclusione previste negli altri commi dell’art. 80 debbano trovare applicazione solo nei confronti dell’impresa concorrente (“operatore economico”) e del suo eventuale “subappaltatore”, non invece nei confronti dei soggetti individuati nel comma 3 dell’art. 80.
La diversa interpretazione dell’ANAC nelle Linee Guida sui gravi illeciti professionali
L’interpretazione sostenuta nella sentenza si pone in contrasto con quanto si legge nelle Linee Guida n. 6 in materia di gravi illeciti professionali.
Tali Linee Guida, in realtà non vincolanti, hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.
Secondo la sentenza in commento, ciò si porrebbe contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80.
Similmente si era espresso anche il TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (Milano, Sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).
