L’esistenza del rito super-speciale, o super-accelerato, e quindi di un termine di 30 giorni per contestare ammissioni ed esclusioni ex. art. 120 co.2 C.P.A., non esclude che l’ammissione di un concorrente possa essere oggetto di un ricorso incidentale, mediante il quale il controinteressato possa contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale e quindi paralizzare il ricorso principale.
Il Tar Liguria si pone sul solco della giurisprudenza che riconosce la tempestività del ricorso incidentale avente ad oggetto l’ammissione dell’impresa che ricorre contro l’aggiudicazione, nonostante la mancata contestazione del provvedimento di ammissione nei 30 giorni canonici.
Il ricorso incidentale è ammissibile configurando una domanda riconvenzionale
La sentenza chiarisce come il ricorso incidentale nei confronti del provvedimento di ammissione debba ritenersi senz’altro tempestivo rispetto al termine previsto dall’articolo 120 comma 2-bis, c.p.a., se è presentato entro 30 giorni dal ricorso principale, sebbene l’amministrazione comunale avesse pubblicato diversi mesi prima sul profilo del committente il provvedimento di ammissione dei concorrenti.
In proposito, il TAR Liguria richiama le considerazioni svolte dalla propria giurisprudenza. Il TAR genovese aveva già affermato che , sulla base della chiara distinzione operata dalla Corte di Cassazione tra domanda riconvenzionale (volta ad una pronuncia circa l’esclusione dalla gara della controparte) ed eccezione riconvenzionale (volta al mero rigetto del ricorso), ha affermato come non possa ritenersi “che il ricorso incidentale, quando abbia natura escludente, debba necessariamente atteggiarsi quale domanda riconvenzionale, ben potendo la parte esperire tale ricorso non già per ottenere la esclusione dell’altra, ma soltanto la reiezione del ricorso principale”(così T.A.R. Liguria, II, 21.2.2018, n. 170).
Secondo la pronuncia richiamata, “a tale ricostruzione sembra attenersi il legislatore il quale, da un lato, preclude la possibilità di impugnazione incidentale una volta decorsi i termini di cui all’art. 120, comma 2-bis d.lgs. 104/10 e dall’altro consente il rinvio della camera di consiglio per la proposizione del ricorso incidentale (art. 120, comma 6-bis d.lgs. 104/10).
Pertanto il legislatore, conformemente all’esigenza di estrema speditezza che connota il rito de quo, ha escluso che l’ammissione o l’esclusione possa essere posta nel nulla una volta decorsi i termini di cui al comma 2-bis, ma non avrebbe escluso, né avrebbe potuto ostandovi i principi costituzionali di cui agli art. 24 e 111 Costituzione, la possibilità che il ricorso incidentale sia proposto al solo fine di paralizzare l’impugnativa avversaria. Con la conseguenza che, trattandosi di eccezione riconvenzionale, l’eventuale accoglimento della stessa determinerà bensì la reiezione del ricorso principale, ma non obbligherà l’amministrazione alla rimozione dell’ammissione del ricorrente principale stesso”
L’orientamento contrario sulla tardività del ricorso incidentale
E’ vero tuttavia una parte della giurisprudenza ha sposato la convenzione opposta.
Per esempio il Tar Lazio ha ritenuto che, così come l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis (TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 8 febbraio 2017, n. 2118).
