La procedura negoziata senza bando in caso di urgenza può essere utilizzata dalle amministrazioni solo in via eccezionale: è necessaria un’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione, che a loro volta prevedono delle misure acceleratorie e dei termini ridotti in caso di urgenza
Tar Campania, sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223
Nelle more dell’individuazione del nuovo assegnatario, ai sensi dell’art.63, comma 2 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, una stazione appaltante disponeva l’affidamento diretto del servizio per la durata di sei mesi all’affidatario precedente, mediante procedura negoziata senza bando.
Tuttavia tale procedura è stata annullata dal TAR Campania, per via del fatto cheil Codice Appalti impone il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato e con termini ridotti, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).
La procedura negoziata senza bando in caso di urgenza nel Codice degli Appalti
La procedura negoziata senza bando è esperibile dalle stazioni appaltanti alle condizioni previste dall’art 63 co 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
La procedura negoziata di cui sopra è possibile «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati».
In tal caso le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici senza gara, con la sola consultazione di cinque operatori, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti, a condizione che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non siano in alcun caso imputabili alle medesime amministrazioni aggiudicatrici.
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu’ vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».
La procedura negoziata in caso di urgenza solo in via eccezionale
Il Tar Campania richiama la giurisprudenza su questo tipo di procedure, che ne ha sottolinaeato l’eccezionalità: attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione.
Pertanto per la sua applicazione è necessaria un’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.
La sentenza in commento ha evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).
In proposito, osserva il TAR che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati».
Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che «quando, per motivi di urgenza debitamente motivati e’ impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte».
Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che «il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e’ di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se e’ utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall’articolo 61, commi 4, 5 e 6».
In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale, entro termini ampiamente compresi in quelli a disposizione nel caso concreto.
Pertanto è illegittimo avere direttamente applicato l’articolo sulla procedura senza bando, senza avere applicato una procedura ordinaria.
