Le Linee Guida Anac, essendo solo “prassi amministrativa”, non possono giustificare una sanzione espulsiva dalle procedure di gara. In particolare non può essere espulso il concorrente che non ha dichiarato le penali subite superiori all’1 per cento del valore di un precedente contratto, ai fini della verifica di eventuali gravi illeciti professionali
Tar Puglia – Lecce, sez. II, 28 marzo 2019, n. 519
Il Tar Puglia si pronuncia sull’ipotetica esclusione di una concorrente che non aveva indicato negli atti di gara di avere subito l’applicazioni di penali in un precedente contratto.
L’impresa ricorrente si richiamava alle Linee Guida Anac pubblicate nella G.U. n. 2 del 3.1.2017, in materia di grave illecito professionale, che affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto.
Secondo tale assunto di parte ricorrente, l’impresa avrebbe dovuto dichiarare tali penali al momento della presentazione dell’offerta, sicché il non averlo fatto integra l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) d. lgs. n. 50/16 (“… il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).
Nel rigettare il ricorso, il Tar Puglia qualifica le Linee Guida Anac come “prassi amministrativa”, che non può determinare una sanzione espulsiva dalle procedure di gara.
I gravi illeciti professionali e le penali contrattuali
L’art. 80 del Codice Appalti prevede che le stazioni appaltanti escludano l’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili“.
Per quanto riguarda le “altre sanzioni”, è intervenuta in soccorso l’ANAC, che vi ricomprende l’applicazione di penali e l’escussione delle garanzie.
Ai sensi delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:
a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;
b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
Le medesime Linee Guida prevedono l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di comunicare all’ANAC i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto.
Pertanto, come si legge nella Relazione Illustrativa al provvedimento, è stata circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all’1% dell’importo del contratto. Ciò in conformità al dato normativo che attribuisce rilevanza al presupposto della gravità dell’illecito
Il valore giuridico delle Linee guida Anac e la legittimità dell’esclusione del concorrente che si basa su di esse
Secondo il Tar Puglia, qui in commento, le Linee Guida non possono creare un obbligo per il concorrente di rendere una dichiarazione specifica in sede di gara, avente ad oggetto le eventuali penali subite nell’esecuzione di un contratto precedente.
Osserva il Collegio che le Linee Guida in esame non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale: esse non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).
Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, esse non possono soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.
In sostanza, ragiona la sentenza, si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria.
Le norme ANAC sono in realtà delle “prassi amministrative”, dal punto di vista della normativa comunitaria
Viene precisato che che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo.
La sanzione espulsiva per violazione dell’obbligo di dichiarare le penali di un certo valore deriverebbe non già da una norma giuridica, ma da una prassi di un’autorità amministrativa, e da una prassi cangiante e mutevole.
E ciò sarebbe in contrasto con il principio di clare loqui, di rango comunitario.
In tal modo, la sanzione in esame “… non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte di Giustizia, causa C-27/15, Pippo Pizzo, cit.).
Per tali ragioni, l’invocata sanzione espulsiva si pone in stridente contrasto con il citato principio del “parlar chiaro”, predicato dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale.
A dimostrare la mutevolezza di tale prassi, il TAR richiama le modifiche in corso delle medesime Linee Guida sui gravi illeciti, dove verrà a breve eliminato l’obbligo di comunicazione delle penali di importo superiore all’1% del valore del contratto, sicché le stazioni appaltanti saranno tenute a comunicare esclusivamente le penali che rappresentano inadempienze particolarmente gravi o dimostrative, per la loro ripetitività, di una persistente carenza professionale.
