Il parere non vincolante dell’ANAC non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. L’impugnazione del parere dell’ANAC è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione, in particolare adottando dei provvedimenti in autotutela
Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622
Il Consiglio di Stato ha chiarito il regime dell’impugnabilità dei pareri di precontenzioso Anac, e in particolare di quelli non vincolanti per le pubbliche amministrazioni, alla luce dei principi generali sulla lesività degli atti amministrativi.
I pareri vincolanti e non vincolanti nel precontenzioso ANAC
L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.
Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
L’impugnazione del parere non vincolante
L’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC, a parere del Consiglio di Stato, non è da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.
Infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito, in linea generale, che il parere non è sottratto al sindacato giurisdizionale, e però è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).
