Una cooperativa sociale, di cui alla categoria sub a) delle cooperative sociali dell’art. 1 l. 381/1991, può participare anche a gare d’appalto di natura commerciale, senza che la sua forma giuridica possa creare alcuna limitazione o discriminazione
Tar Campania, sez. II, 1 marzo 2019, n. 1153
Il Tar Campania si occupa di una cooperativa sociale veniva esclusa da una procedura di gara per l’affidamento della concessione della gestione del servizio di sosta a pagamento di autoveicoli, sul presupposto della incompatibilità la sua qualità soggettiva di cooperativa sociale di cui alla lett. a) dell’art. 1 co. 1 della 8 novembre 1991 n.381, e il servizio messo a gara di natura “commerciale”.
La sentenza ha ritenuto che l’esclusione fosse illegittima, perché l’idoneità della partecipante a prestare il servizio messo a gara andava verificato in concreto, sia pure nell’ambito di un’organizzazione connotata da uno scopo mutualistico , senza desumere alcuna limitazione dalla presunta appartenenza della società partecipante alla categoria sub a) delle cooperative sociali di cui all’art. 1 l. 381/1991 o dall’iscrizione dell’operatore nella relativa sezione dell’albo regionale
La nozione di operatore economico di cui all’art. 45 del Codice Appalti è onnicomprensiva e neutrale
La sentenza del Tar Campania ribalta la decisione dell’amministrazione, e l’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale deriva dalla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016 che, nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco di operatori economici, non esaustivo, e comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”; cfr. Corte di Giustizia, ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11).
Ma anche a prescindere da tale specifica indicazione, l’illegittimità dell’esclusione si fonda anche sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
A tal proposito la sentenza cita una serie di decisioni su forme giuridiche diverse dalla società commerciale, comunque possibili partecipanti di procedure ad evidenza pubblica: Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato.
Non è possibile che il favor legislativo per le cooperative sociali si ritorca contro le medesime
Nel ragionamento dei giudici campani, il favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c., e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 – non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche.
