Nel caso in cui l’Amministrazione non comunichi in modo completo l’aggiudicazione di un appalto, per poi non rispondere tempestivamente alla richiesta di accesso agli atti, il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso contro l’aggiudicazione va differito del tempo che è stato necessario all’impresa ricorrente per l’acquisizione dei documenti della controparte.
Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190
Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.
In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
La normativa in materia di comunicazione dell’aggiudicazione e gli elementi che devono essere comunicati al concorrente
Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione
A tale proposito, l’art. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
L’art. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.
Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.
Il principio dell’effettività della tutela e la posticipazione dei termini in caso di mancato accesso
Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che l’hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione
Tuttavia tale regola non è assoluta.
Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.
I parametri per verificare la tardività o la tempestività dell’impugnazione dell’aggiudicazione
Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.
Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Nel caso di specie, oggetto della sentenza, l’impugnazione è stata ritenuta tempestiva perché l’amministrazione non aveva concesso l’accesso agli atti – e in particolare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dall’istanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).
