In presenza di una gara che è oggetto di indagini penali, la stazione appaltante può la revocare procedura perché l’esito della gara è stato indebitamente influenzato, qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara.
Consiglio di Stato, sez. V, 1 aprile 2019 n. 2123
L’aggiudicazione di un project financing veniva revocato dall’amministrazione, perché lo svolgimento di un procedimento penale aveva fatto venire meno il rapporto fiduciario con l’aggiudicatario.
Nel caso di specie nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari sia gli amministratori della società affidataria della concessione sia i membri della commissione di gara, come anche il R.U.P., erano stati accusati di avere realizzato una serie di irregolarità, comprese diverse attestazioni false, che avrebbero compromesso l’intera procedura.
La presenza di influenze indebite sulla gara e la revoca
La sentenza premette che il potere di annullamento in autotutela del provvedimento amministrativo, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa Amministrazione procedente, sussiste anche dopo l’aggiudicazione della gara (ed anche nel caso in cui è intervenuta la stipulazione del contratto con conseguente inefficacia di quest’ultimo).
Ciò detto, secondo il Consiglio di Stato sussiste il potere discrezionale della Stazione Appaltante di revocare l’aggiudicazione definitiva in relazione all’emersione di un interesse pubblico concreto derivante dalla conoscenza di circostanze, risultanti dalle indagini penali, nel caso in cui questi riguardano specificamente una gara il cui esito potrebbe essere stato indebitamente influenzato.
In particolare l’esito può essere indebitamente influenzato da due tipologie azioni, prese in considerazione dall’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice Appalti ai fini dell’esclusione dai futuri appalti per gravi illeciti professionali:
— la fornitura di informazioni che siano false, fuorvianti o comunque oggettivamente suscettibili di indirizzare le decisioni sull’aggiudicazione; ovvero
— l’omissione delle necessarie dovute informazioni ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
In tali ipotesi, qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara.
In altre parole, per revocare la gara è sufficiente che sussistano indizi di un’indebita influenza dell’operatore economico nei processi decisionali dell’amministrazione.
Dall’altro lato, la valutazione in ordine alla rilevanza inquinante sul procedimento di specifici comportamenti è rimessa a valutazioni discrezionali di competenza esclusiva della stazione appaltante e non costituisce un’automatica e necessitata ricaduta delle indagini penali.
Gli elementi di irregolarità della procedura che legittimano la revoca
I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che gli elementi nel fascicolo penale, negli atti della Procura, sul piano della logica e della razionalità, giustificassero la revoca della concessione, nella loro unitaria e complessiva considerazione.
L’amministrazione aveva già da prima elementi per dubitare seriamente della serietà e della legittimità della procedura e, successivamente, aveva preso atto che anche le prospettazioni contenute nella richiesta di rinvio a giudizio confermavano le precedenti perplessità sull’intera gara.
In questo caso le circostanze erano tali da creare dei legittimi sospetti. Erano da considerare rilevanti la struttura stessa della gara, l’importo della concessione e della relativa durata, le gravi carenze della documentazione contrattuale, ma soprattutto l’assenza di una reale concorrenza nel procedimento o l’affidamento (tutto inusuale) in via di urgenza del servizio fatto sulla base della sola aggiudicazione provvisoria.
