Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (8/2019), gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera – ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici – sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate.
Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8
Il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 8 del 2019 ha chiarito i rapporti tra criterio del massimo ribasso e quello dell’offerta economica, in un caso di affidamento del servizio di vigilanza antincendio, in cui la quota relativa al manodopera era particolarmente rilevante.
L’Adunanza Plenaria doveva risolvere la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate.
Le conclusione della sentenza è che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.
Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera e quelli standardizzati
La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, prevede due criteri antitetici.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è prevista ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».
Il criterio del massimo ribasso, invece, è previsto al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Tale comma facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate», purché venga data adeguata motivazione.
Secondo la Plenaria il rapporto tra la prima e la seconda norma non può essere intesa nel senso di specialità, per cui la norma generale (quella sugli appalti ad alta intensità di manodopera) viene derogata da quella speciale (sugli appalti standardizzati).
Al contrario, è proprio la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa a prevalere, in presenza di servizi con entrambe le caratteristiche.
La ratio della norma sugli appalti ad alta intensità di manodopera
Il Consiglio di Stato sulla base della normativa sovranazionale e comunitaria, che hanno dato origine all’odierno Codice Appalti, ha desunto che il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.
Con specifico riferimento al caso degli appalti ad alta intensità di manodopera, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.
Nella sentenza si legge che il comma 3 dell’art. 95, di cui si discute, si pone ad un punto di convergenza tra l’obbligo costituzionale di cui all’art. 41 Cost. (secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana») e le facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
La ricostruzione del rapporto tra le due norme, alla luce della ratio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
La Plenaria pertanto perviene ad una propria spiegazione del rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95, che qui si riporta integralmente.
“- ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;
– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».
§ – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.
La soluzione ora espressa (…) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.”
