Un bando che preveda l’invio delle offerte a mezzo PEC, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza, viola il principio di segretezza delle offerte economiche
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 maggio 2019, n. 229
Come noto, ai sensi dell’art. 40 del Codice Appalti (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione): “A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.”
Tuttavia è pacifico che tale obbligo non possa essere adempiuto utilizzando la posta elettronica certificata, e non mediante l’utilizzo di specifiche piattaforme elettroniche per la gestione della gara in modalità e-procurement.
Infatti il Codice Appalti al comma 5 dell’art. 52 prevede l’obbligo per la Stazione Appaltante di garantire “che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute” e di esaminare “il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.
Ne consegue l’illegittimità della gara indetta, per avere la stazione appaltante “palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016)”.
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Di seguito si riporta il testo della sentenza Tar Friuli Venezia Giulia n. 229/2019
Pubblicato il 27/05/2019
N. 00229/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00125/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2019, proposto da
A.S.D. Grado X Sport, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Stella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Grado Impianti Turistici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elena Feresin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Associazione Sportiva Dilettantistica Laguna Champ, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:
– della procedura aperta di affidamento del servizio di animazione spiaggia per il biennio 2019-2020, CIG 779423348B, indetta dalla società G.I.T. Grado Impianti Turistici s.p.a., c.f. e p.iva 01021090319, con sede legale in Grado (34073- GO), viale Dante Alighieri n.72, mediante pubblicazione dell’Avviso – Manifestazione di interesse di data 15.02.2019, unitamente ad annesso Capitolato Speciale;
– dei verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dalla controinteressata Associazione Sportiva Dilettantistica Laguna Champ;
– dei provvedimenti con i quali è stata approvata la graduatoria di merito e l’aggiudicazione del servizio;
– nonché di ogni altro atto, conseguente, presupposto od attuativo;
per la declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. dell’inefficacia del contratto di affidamento eventualmente stipulato tra la resistente e la controinteressata;
per la condanna ai sensi degli artt. 30,121,122 e 124 c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza delle illegittimità della procedura, degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il conseguente subentro nel contratto e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Grado Impianti Turistici S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che:
– viene impugnata, nel suo insieme, la procedura di gara (col sistema del massimo ribasso) per l’affidamento del servizio di animazione della spiaggia di Grado per il periodo 2019-2020 ed, in particolare, l’aggiudicazione alla controinteressata;
– la società concessionaria del servizio comunale, resistente in giudizio, eccepisce l’irricevibilità del ricorso per essere stato tardivamente notificato, nell’assunto che la conoscenza dell’esito della procedura sarebbe stata acquisita dalla ricorrente aliunde, prima della formale comunicazione dell’aggiudicazione;
– l’eccezione è infondata, in quanto le semplici rivelazioni verbali che i commissari di gara avrebbero esternato alla ricorrente non sono idonee a concretare una “piena conoscenza” tale da comportare il decorso del termine per l’impugnazione;
– nel merito, il primo motivo di ricorso è fondato;
– invero, è stato palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse (compilate con il modello B.1) fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016);
– è fondato anche il secondo motivo di ricorso, in quanto alla controinteressata è stato consentito di depositare la propria offerta con modalità cartacea, in busta chiusa, in contrasto con quanto prescritto dalla lex specialis;
– il ricorso va pertanto accolto;
– l’effetto dell’accoglimento del ricorso per l’illegittimità, in parte qua, della stessa lex specialis di gara comporta l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, a decorrere dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, e l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare integralmente la gara;
– l’accessoria istanza risarcitoria, mediante reintegrazione in forma specifica, va respinta essendo necessaria la rinnovazione della procedura di gara come effetto della presente sentenza, mentre la subordinata istanza risarcitoria “per equivalente”, proposta con riserva di successiva precisazione nel corso del giudizio, si configura, allo stato, come inammissibile per genericità;
– le spese del giudizio seguono la soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione e tutti gli atti della gara di appalto, ad iniziare dall’”avviso – manifestazione di interesse”.
Dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato, a decorrere dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
Condanna la società resistente a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio, che liquida in euro 1.500,00, oltre agli accessori di legge ed alla rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Referendario
