Il Decreto 32/2019, c.d. sblocca cantieri, alla luce delle modifiche della legge di conversione (l. 55/2019) prevede un parziale allentamento della disciplina sul subappalto, in particolare eliminando l’obbligo della terna dei subappaltatori e alzando dal 30 al 40 per cento il limite delle prestazioni subappaltabili: tuttavia entrambe le modifiche sono temporanee, e se non confermate verranno meno dal 31 dicembre 2020.
Com’è noto, il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale (art. 105 comma 2 del Codice Appalti).
Il tema del subappalto negli appalti pubblici è stato uno dei più attenzionati dal D.L. 32 del 2019, che ne prevede una (parziale) liberalizzazione nella fase di esecuzione delle gare di appalto.
Tuttavia l’effetto di liberalizzazione è stato ridotto in sede di conversione.
Se nella versione originaria del Decreto Legge 32/2019 il Codice Appalti veniva modificato in via definitiva, la legge di conversione 55/2019 ha trasformato le modifiche in “sospensioni” di carattere provvisorio, per un anno e mezzo, di alcune norme sul subappalto (fino al 31 dicembre 2020).
Così, se la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazione subappaltabili, il Decreto Sblocca Cantieri, come convertito, prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite è diventa del 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando scegliere alle stazioni appaltanti la percentuale esatta.
Fino al 31 dicembre 2020, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore (dato che il medesimo non è più indicato prima della fase esecutiva).
Passando alle modifiche permanenti del Codice Appalti, sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Diverse modifiche previste nella versione originaria del Decreto Legge, invece, non sono state confermate dal Parlamento.
Il limite del subappalto al 40 per cento
La novità più importante è sicuramente l’innalzamento del limite del subappalto dal 30 al 40 per cento delle prestazioni totali. L’utilizzo del subappalto è quindi permesso fino alla quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.
E’ possibile, pertanto, che le stazioni appaltanti prevedano dei limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili.
Si deve ritenere, tuttavia, che l’ulteriore limitazione presuppone che venga dimostrata una natura peculiare delle prestazioni da affidare in appalto.
Le prestazioni dovrebbero avere delle caratteristiche in grado di rendere prevalente il principio dell’esecuzione personale da parte dell’affidatario rispetto a quello della massima partecipazione.
La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara e del correlato controllo dei requisiti
Il Decreto Sblocca – Cantieri elimina, provvisoriamente, l’obbligo di indicare, nel momento di presentazione dell’offerta, la terna di nominativi di sub-appaltatori, che in precedenza era previsto per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Consequenzialmente non vige più, fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, e non può essere consequenzialmente applicato il motivo di esclusione, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore indicato.
Rimane, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.
La causa di esclusione del mancato pagamento dei subappaltatori
In sede di conversione le Camere hanno introdotto una nuova causa di esclusione, a tutela dei subappaltatori.
Viene inserita la nuova lettera c-quater all’art. 80 comma 5, dove si prevede l’esclusione dell’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
La nuova norma prevede pertanto un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento”.
La modifiche dello Sblocca Cantieri non confermate in sede di conversione
Non è stato confermato, in sede di conversione, l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale: pertanto rimane precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
Altra modifica non confermata riguarda quella sul pagamento diretto dei subappaltatori, che in nella prima versione del in via generale, in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore.
Pertanto rimane confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
Il contrasto tra disciplina europea ed italiana sul subappalto e la procedura di infrazione contro l’Italia
Il subappalto è da sempre motivo di conflitto tra istituzioni europee e quelle italiane.
In particolare sono stati sollevati diversi dubbi sulla compatibilità della disciplina del subappalto italiana rispetto alle direttive europee sugli appalti del 2014, fino alla lettera della Commissione Europea del 2018 che ha aperto la procedura di infrazione, per violazione del diritto comunitario da parte del Codice Appalti, anche su questo tema.
La Commissione, nella sua lettera, si concentrava sulle limitazioni del subappalto previste dal Codice Appalti, e in particolare il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico.
Secondo la Commissione la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in via generale e in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
Ma sono oggetto della lettera anche le seguenti limitazioni del Codice Appalti sul subappalto:
- Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti
- Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore
- Divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara
In particolare, per quanto riguarda i limiti quantitativi, la Commissione osserva che “nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto [del 30 per cento] limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.”.
Quindi, secondo tale impostazione, deve prevalere il principio di massima partecipazione alle PMI, e quindi il massimo utilizzo possibile dello strumento del subappalto.
Pertanto non può essere lo Stato a prevedere un limite generale, ma le singole stazioni appaltanti a prevedere un limite ad hoc, pensato per la singola procedura di appalto e giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.
Il limite alzato al 40 per cento è sufficiente per non violare le direttive europee?
Secondo il Governo, le modifiche al Codice Appalti previste nello Sblocca-Cantieri sono sufficienti a rispondere alle perplessità della Commissione in materia di subappalto.
Tuttavia, nonostante l’aumento della percentuale totale dal 40 al per cento 50 del totale, rimane ancora da verificare l’assenza di violazioni della normativa comunitaria, e in particolare di violazioni al principio di massima partecipazione delle imprese: rimane ancora un limite generale, previsto in astratto a livello nazionale e non superabile.
L’art. 105 del Codice Appalti (D.Lgs 50/2016) dopo le modifiche dello Sblocca Cantieri
Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 105 del Codice sul subappalto, dopo le modifiche apportate dal D.L. 32/2019, come convertito dalla L. 55/2019.
Art. 105 (subappalto)
1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare (la quota del 30 per cento) [ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020: la quota del 40 per cento] dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:
a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
5. Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.
(6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.) [ai sensi dell’art. 1, comma 18, secondo periodo, della legge n. 55 del 2019, il presente comma è sospeso fino al 31 dicembre 2020]
7. L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo.
9. L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E’, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi 5 e 6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.
12. L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
14. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all’esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.
18. L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.
19. L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E’ fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell’ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.
