Dopo l’approvazione del Decreto Sblocca Cantieri, che è intervenuto pesantemente sugli appalti sotto-soglia, l’ANAC aggiorna le “Linee Guida n. 4”, ma limitatamente alle parti relative alla preesistente procedura di infrazione promossa dalla Commissione Europea
L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dopo l’ultimo aggiornamento, e in particolare delle osservazioni contenute nella lettera del 24 gennaio 2019 di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea.
Oggetto dell’intervento sono quindi solo due ambiti: gli appalti di interesse transfrontaliero e la disciplina delle opere di urbanizzazione.
Le ragioni della limitatezza dell’intervento dell’Autorità
In un primo momento le nuove Linee Guida, poste in consultazione, erano state redatte in considerazione dell’intervento di tre novità.
- La lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea
- Le modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145
- Alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità
Tuttavia il Decreto Sblocca Cantieri ha da un lato affidato alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice appalti, le materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.
Dall’altro lato la legge di conversione del Decreto ha previsto che nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Pertanto, paradossalmente, le Linee Guida n. 4 non sono state aggiornate per tenere in considerazione le notevoli novità apportate dal Decreto Legge 32/2019, che allarga tantissimo l’ambito degli affidamenti diretti sotto soglia.
Di seguito si riportano le modifiche intervenute con l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4
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1.5 (APPALTI DI INTERESSE TRANSFRONTALIERO)
Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.
Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).
Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento.
È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.
Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.
2.2 (OPERE DI URBANIZZAZIONE)
Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi.
Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria.
Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano –non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.
Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire2.3Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.
