In una gara in lotti con numero massimo di lotti aggiudicabile dal singolo concorrente (c.d. vincolo di aggiudicazione), assume portata anti-elusiva della regola la previsione dell’obbligo dei concorrenti di presentarsi in tutti i lotti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione
Tar Puglia, Bari, sez. III, 17 luglio 2019, n. 1038
Il Tar Puglia ha dovuto verificare la legittimità di una clausola di bando dove, in presenza di più lotti e con un massimo di due lotti aggiudicabile per ciascuna imprese, obbligava tutti i concorrenti a presentarsi sempre nella stessa composizione e forma giuridica in tutti i lotti.
La regola del numero massimo di lotti aggiudicabili (vincolo di aggiudicazione)
Ai sensi dell‘art. 51 del Codice Appalti, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2): quindi eventualmente è possibile limitare il numero di lotti dove gli operatori economici possono concorrere (c.d. vincolo di partecipazione).
In secondo luogo le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).
Nel secondo caso si parla di vincolo di aggiudicazione, e in quel caso devono essere indicate “le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
Come è intuitivo, si tratta di una regola con finalità pro-concorrenziale: alla base della previsione del vincolo di aggiudicazione vi la volontà di assicurare ad un numero maggiore di imprese (anche minori, che altrimenti sarebbero schiacciate da quelle più rilevanti sul mercato) di aggiudicarsi uno o più lotti, in tal modo concorrendo anche a rimpinguare i loro requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica e consentendo di superare la concentrazione degli appalti in capo a poche imprese (così T.A.R. Lazio, sez. II, 5 dicembre 2018, n. 11813).
Quindi si rinviene un favor per la massima partecipazione delle piccole e medie imprese, nella cui direzione va proprio la previsione del vincolo di aggiudicazione, unitamente alla suddivisione in lotti.
Il caso di partecipazione a più lotti del medesimo concorrente, con forme diverse
La Stazione Appaltante, nella fattispecie davanti al T.A.R., aveva introdotto la seguente clausola:
“L’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”.
In sostanza si limita la libertà dei concorrenti, imponendogli di mantenere la stessa identica forma organizzativa per tutti i lotti in cui partecipino, e proprio questa limitazione della libertà di competere veniva censurata col ricorso.
Tuttavia, secondo il Tar, il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma è del tutto legittimo.
E ciò in quanto, “ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori”.
In sostanza i giudici sostengono l’inutilità della previsione di un massimo di lotti aggiudicabili, se i medesimi concorrenti si organizzassero con diverse forme giuridiche per ogni lotto: è il caso del concorrente che è mandatario in due lotti, e mandante in altri due lotti.
In allegato si riporta un estratto della sentenza in commento
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In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori.
Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3)”.
In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione Puglia, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.
Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico“.
