Il Comune, prima di demolire un’opera abusiva risalente a diversi decenni prima, deve tenere in considerazione il tempo trascorso e deve motivare la preminenza dell’interesse pubblico in relazione all’entità e alla destinazione dell’opera da demolire, in particolare se si tratta di una realizzazione edilizia di dimensioni modeste e lontana dalla pubblica via
Tar Calabria – Reggio Calabria, 24 agosto 2019, n. 513
I giudici amministrativi tornano sulla questione del legittimo affidamento del proprietario di un edificio abusivo, chiarendo i casi eccezionali in cui un manufatto abusivo non può essere oggetto di provvedimenti sanzionatori e demolitori, in particolari situazioni di legittimo affidamento del proprietario.
Obbligano a una rigorosa motivazione sul pubblico interesse alla demolizione, secondo il T.A.R. Calabrese, l’esistenza di un abuso di ridotta consistenza materiale, la sua risalenza nel tempo e un implicita acquiescenza della P.A. all’opera abusiva.
Nel caso di specie, l’amministrazione comunale aveva avuto contezza della natura abusiva dell’opera dal 1991, anno nel quale aveva peraltro permesso un’attività di ristrutturazione, e inoltre si trattava di un manufatto di modeste dimensioni, ricadente in un cortile di proprietà esclusiva del privato, intercluso alla pubblica via e destinato a vano cucina.
L’abuso risalente nel tempo, quando la natura abusiva della costruzione era conosciuta dall’amministrazione
Il principio generale è quello ribadito dalla sentenza n. 9 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato: il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere dell’amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di sanatoria “extra ordinem”, non potendo la distanza temporale tra l’abuso e la sua repressione giustificare la formazione di un legittimo affidamento.
Tuttavia, secondo i giudici amministrativi, occorre tenere conto delle recenti precisazioni giurisprudenziali sul tema del rapporto tra ordine di demolizione e legittimo affidamento.
In particolare, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3372 del 4 giugno 2018 ha dato qualche ulteriore elemento chiarificatore, affermando che la risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale integrano, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi di riferimento prima d’adottare la misura sanzionatoria: decenni di inattività devono indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi.
Quando la P.A. non può decidere la demolizione senza adeguata motivazione
Secondo la sentenza, l’incolpevole affidamento del privato deve essere valorizzato se è eccezionalmente caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità edilizia ed urbanistica del manufatto in questione.
In casi del genere sussiste una sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio
In questi casi il Comune dovrebbe ricorrere ad un’adeguata motivazione su quello che era il concreto ed attuale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, comparandolo con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità dell’assetto edilizio minacciato.
A tal proposito assume rilevanza anche la concreta dimensione dell’abuso, dato che la preminenza dell’interesse pubblico deve essere posta in relazione all’entità e alla destinazione dell’opera da demolire.
E ciò anche alla luce delle pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo sull’ordine di demolizione. La Corte che vigila sull’applicazione della CEDU ha sottolineato che il giudice nazionale deve sempre verificare se l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri valutando “caso per caso” se l’esecuzione dell’ordine possa incidere, in violazione del principio di proporzionalità, sul diritto all’abitazione, richiedendo in tal caso un obbligo particolare di motivazione (cfr. Corte eur.dir.uomo, 21 aprile 2016, ric.n.46577/15).
Di seguito si riporta un estratto della sentenza del TAR Calabria
(…)
Va premesso che il Collegio non intende rimettere qui in discussione il condivisibile approdo giurisprudenziale raggiunto dalla sentenza n. 9 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato.
Come è noto, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere dell’amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di sanatoria “extra ordinem”, non potendo la distanza temporale tra l’abuso e la sua repressione giustificare la formazione di un legittimo affidamento.
Questi esiti, condivisi anche dalla recente giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.St. sez. II, 24.6.19 n.4315), devono rimanere fermi anche nell’ipotesi, come quella in decisione, in cui l’attuale proprietaria dell’immobile non sia responsabile dell’abuso.
Bisogna tuttavia dar conto che, in epoca relativamente recente, la giurisprudenza amministrativa ha apportato significative precisazioni sul tema del rapporto tra ordine di demolizione e legittimo affidamento, attualizzando la portata interpretativa della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017 che si era limitata a ribadire l’esistenza dell’istituto (al paragrafo 7.3, si riconosce che: “(…) l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole (…)”, senza peraltro ancora chiarire quando in concreto esso rivestisse portata “scriminante” nei confronti del responsabile dell’abuso.
Il TAR Napoli, ad esempio, con sentenza n. 5473 del 20.11.2017, anch’essa successiva all’arresto dell’A.P. n. 9/2017, puntualmente richiamata, e più recentemente, con sentenze n. 184 del 10.1.2018, n. 685 del 31.1.2018, n. 1273 del 26.2.2018 e n. 1493 del 8.3.2018 ha stabilito “come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509)”.
Affrontando una vicenda simile a quella che deve essere qui decisa, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3372 del 4 giugno 2018 ha aggiunto qualche ulteriore elemento chiarificatore, affermando che “La risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale (tecnico-deposito poi utilizzato come) garage, integrano, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi di riferimento da valutare, decorsi oltre quaranta anni dalla realizzazione dell’abuso, prima d’adottare la misura ripristinatoria ovvero da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi”.
Vero che qui il Comune di Reggio Calabria non ha rimosso alcun titolo edificatorio in precedenza rilasciato alla ricorrente o al suo dante causa e che quindi non si può applicare a un fatto illecito – quale è, si ribadisce, l’abuso edilizio – il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per il ben diverso ordine di presupposti su cui si fonda l’istituto dell’autotutela decisoria, ma è altrettanto vero che la stessa Amministrazione resistente, come pacificamente emerso in corso di causa (v. perizia giurata all.5 parte ricorrente, depositata il 9.11.18) ha avuto o poteva avere certamente contezza della natura abusiva del vano cucina in contestazione fin dal 1991, epoca in cui lo stesso Comune resistente ne ha permesso la ristrutturazione attraverso la ridistribuzione degli spazi disponibili.
Più precisamente, il riferimento corre alla comunicazione di inizio lavori datata 1.8.1991, a seguito della quale la ricorrente ha realizzato sull’immobile per cui è causa opere di ristrutturazione interna ai sensi dell’art. 26 della Legge n.47 del 28.02.1985, comportanti una nuova distribuzione degli spazi interni, destinando il vano di cui oggi si è ingiunta la demolizione al solo angolo cottura e lo spazio occupato originariamente dalla cucina a soggiorno.
In quell’occasione, come puntualmente evidenziato dalla difesa della ricorrente, l’Amministrazione comunale non ha posto alcuna obiezione né sulla regolarità dei lavori da eseguire né tanto meno sul carattere abusivo o meno del vano ripostiglio all’interno del quale essi furono realizzati né sulla sua destinazione d’uso rimasta peraltro immutata.
10. A fronte di siffatto contesto fattuale, è opinione del Collegio che l’incolpevole affidamento del privato possa dirsi positivamente, ancorchè eccezionalmente, caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità edilizia ed urbanistica del manufatto in questione, discendendone sul piano giuridico due decisive considerazioni.
La prima è che, come annotato da attenta giurisprudenza (cfr.TAR Napoli sez. VII, 3.5.18 n.2972), “ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione è tenuta a specificare la sussistenza dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’opera realizzata o, addirittura, a indicare le ragioni della sua prolungata inerzia, atteso che si sarebbe ingenerato un affidamento in capo al privato, solo in caso di situazioni assolutamente eccezionali nelle quali risulti evidente la sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata”.
La seconda è che il Comune, per superare le smagliature della contraddittoria azione amministrativa posta in essere, avrebbe dovuto ricorrere ad una adeguata motivazione su quello che era il concreto ed attuale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, comparandolo con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità dell’assetto edilizio minacciato.
Sotto questo profilo-evidenzia il Collegio-ciò di cui si va discorrendo è un manufatto di modeste dimensioni ricadente in un cortile di proprietà esclusiva della ricorrente, intercluso alla pubblica via e destinato a vano cucina.
In casi analoghi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo “ il provvedimento con il quale un Comune ha ordinato la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, in relazione a un abuso edilizio (accertato 54 anni dopo la realizzazione) nel caso in cui lo stesso si traduca in una modifica di lieve entità, con sostanziale assenza di un pregiudizio all’interesse pubblico urbanistico e, pertanto, in mancanza di“ offensività” per l’interesse pubblico tutelato. Ciò che viene a mancare è proprio l’esistenza di un abuso rilevante, tale da giustificare l’irrogazione della sanzione edilizia” (cfr. Cons. St. sez. VI 28.5.18 n. 2237).
Quanto illustrato conferma, pertanto, il convincimento che l’Amministrazione resistente debba necessariamente rivalutare, prima di riadottare una nuova ed eventuale misura demolitoria, il tempo trascorso, l’attività di controllo già implicitamente posta in essere quasi trent’anni fa e la preminenza dell’interesse pubblico in relazione all’entità e alla destinazione dell’opera da demolire.
Del resto, anche la giurisprudenza della Corte europea, intervenendo sulla compatibilità dell’ordine di demolizione con la CEDU, non ha mancato di sottolineare che il giudice nazionale deve sempre verificare se l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri valutando “caso per caso” se l’esecuzione dell’ordine possa incidere, in violazione del principio di proporzionalità, sul diritto all’abitazione, richiedendo in tal caso un obbligo particolare di motivazione (cfr. Corte eur.dir.uomo, 21 aprile 2016, ric.n.46577/15).
Ordinanza di demolizione di edifici abusivi e affidamento del privato
