Rassegna ANAC sui requisiti speciali negli appalti di servizi e forniture
Nella rassegna dell’ANAC dell’ottobre 2019 sui requisiti speciali in materia di appalti di servizi e forniture, l’Autorità effettua una disamina di quelle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale, la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.
Con particolare riferimento ai requisiti di idoneità professionale, l’ANAC si sofferma in particolare sulle problematiche relative ai codici ATECO, sull’iscrizione in albi professionali e in registri, compreso quello idella Camera di Commercio, sulla licenza prefettizia, e sull’inscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
La disposizione del Codice Appalti sui requisiti di idoneità
Ai requisiti di idoneità professionale è dedicato il terzo comma dell’art 83 del D.Lgs 50/2016; “Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali.
I requisiti di idoneità professionale e la loro funzionalità
A differenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale disciplinati alla lett. c) del comma 1, l’Autorità ricorda che l’idoneità professionale non attiene tanto alla competenza ed esperienza concreta dell’operatore economico dimostrata nel settore di riferimento, quanto piuttosto alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione in appositi registri e albi professionali, tanto che il requisito di idoneità professionale può anche prescindere dal dato empirico dell’effettiva esperienza nel settore di riferimento (provati mediante i requisiti di capacità tecnico-professionale connessi all’esperienza pregressa e al fatturato specifico).
Da questo derivano una serie di corollari applicativi. Avendo carattere personale ed esprimendo uno status dell’operatore economico, non essendo attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone né all’obiettiva qualità dell’adempimento delle prestazioni, non possono essere oggetto di avvalimento; inoltre, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha espresso in generale l’orientamento secondo cui i requisiti devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa associata (parere di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 269 del 14 marzo 2018).
L’iscrizione alla Camera di Commercio
L’Autorità premette che nell’applicare il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio di gara un maggior rigore si renderà necessario nell’interpretazione e applicazione delle clausole del bando nell’ipotesi in cui sia prevista esclusivamente l’iscrizione camerale per una specifica attività senza che siano richiesti altri requisiti speciali di partecipazione.
Rimane il problema dell’esatta applicazione della richiesta del bando dove si richiede l’iscrizione camerale con riferimento ad attività “analoga” o “similare” o anche “attività corrispondente” a quella oggetto del contratto.
Come indicato dalla giurisprudenza, la corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto dell’appalto deve essere verificata secondo una «considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto»
Pertanto, l’Autorità ha ribadito che l’iscrizione camerale deve essere verificata rispetto all’attività prevalente, tenuto conto degli altri requisiti di idoneità tecnico-professionale individuati nel disciplinare di gara e nell’insieme del documento camerale tenuto conto della descrizione dell’oggetto sociale in esso contenuta al fine di verificare la corrispondenza con l’oggetto del contratto pubblico in affidamento e dovendosi garantire, oltre alla qualificazione degli operatori economici partecipanti alle procedure di gara, anche la tutela dell’interesse all’apertura e ampliamento del mercato «a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale».
Il Codice ATECO della visura camerale
In taluni procedimenti la questione interpretativa ha riguardato anche la menzione dell’attività contenuta nel codice ATECO riportato nella visura camerale, a tal proposito l’ANAC, in linea con giurisprudenza, ha ritenuto che
La giurisprudenza ha considerato che «il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante l’identificazione delle attività in base ai codici ATECO, poiché tale sistema ha funzione prevalentemente statistica in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese, senza alcun rilievo sulla connotazione quale attività prevalente o accessoria: pertanto anche l’Autorità ha considerato che, ove i codici ATECO non corrispondano pienamente all’oggetto contrattuale, la clausola del disciplinare di gara relativa all’iscrizione camerale debba essere interpretata e applicata secondo proporzionalità e ragionevolezza senza un ingiustificato irrigidimento, soprattutto per l’ipotesi in cui l’obbligo di possedere l’iscrizione per determinati codici ATECO non risulti tra i requisiti previsti nella lex specialis di gara.
L’iscrizione in albi professionali e in registri
L’Autorità si sofferma sul tema dell’iscrizione in albi professionali o registri individuati dalle stazioni appaltanti tra i requisiti di idoneità professionali necessari alla partecipazione alle procedure di gara e, anche in tali fattispecie, ha dovuto talvolta valutare la richiesta del requisito avvalendosi dei parametri di proporzionalità e attinenza all’oggetto come previsti all’art. 83, comma 2, del Codice.
Viene ricordato ci sono ipotesi in cui l’iscrizione all’albo professionale o al registro è condizione necessaria in quanto legittimante lo svolgimento dell’attività. Si pensi, ad esempio, all’affidamento dei servizi legali.
In questi casi l’ANAC ricorda che esiste il principio dell’eterointegrazione dei bandi di gara da parte di norme imperative qualora riguardino l’obbligatoria iscrizione in albi o registri quale condizione per lo svolgimento dell’attività in affidamento.
Con riferimento al tema dell’iscrizione al Registro Unico dei Produttori (RUP), ritenendo, sulla base di una lettura combinata delle norme legislative interessate dall’iscrizione stessa e dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, che fosse legittima l’ammissione alla procedura di gara degli operatori economici privi dell’attestato di idoneità professionale in quanto si era dimostrato, per gli operatori interessati, che lo stesso non era di fatto conseguibile
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali
In relazione a taluni affidamenti aventi ad oggetto contratti di servizi nel settore della raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti, l’Autorità è stata chiamata a valutare la natura giuridica del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (ANGA).
In una prima fase, sotto la vigenza dell’abrogato decreto legislativo n. 163 del 2006, il requisito di iscrizione all’ANGA era inquadrato tra i requisiti di esecuzione per l’affidamento di appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti.
Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’Autorità ha riconosciuto all’iscrizione all’ANGA la natura di requisito speciale di idoneità professionale, che deve essere posseduto in sede di partecipazione alle procedure di gara alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
L’ANAC ha affrontato il tema dell’avvalimento di tale requisito considerando che, diversamente da quanto accade per i requisiti speciali o oggettivi, esso non è “trasferibile” da un operatore economico all’altro mediante affidamento,(delibera n. 257/2018 citata), come è dimostrato dal divieto espresso di avvalimento di tale requisito previsto dall’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 .
Rispetto ai raggruppamenti temporaneo di imprese, l’ANAC ha affermato che, in quanto «requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva», l’iscrizione all’ANGA deve essere richiesta a tutti i componenti dei raggruppamenti temporanei di concorrenti di tipo orizzontale. Inoltre, vista la natura di requisito di carattere soggettivo, è stata ritenuta legittima la richiesta iscrizione anche in capo all’operatore economico ausiliario.
Di seguito si riporta il testo della rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture a cura di Valeria Mascello, Vincenzo Russo e Claudia Alonzi, con particolare riferimento ai requisiti di idoneità professionale.
Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture
(…)
2. REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE
2.1. Premessa
2.2. L’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura
2.3. I codici ATECO
2.4. L’iscrizione in albi professionali e in registri
2.5. La licenza prefettizia
2.6. L’inscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali
(…)
2. REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE
2.1. Premessa
L’art. 83, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 specifica al primo periodo che «i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali». I periodi successivi individuano la disciplina per i concorrenti che siano cittadini di un altro Stato membro non residenti in Italia e le modalità attraverso le quali comprovare il possesso del requisito. A differenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale disciplinati alla lett. c) del comma 1, l’idoneità professionale non attiene tanto alla competenza ed esperienza concreta dell’operatore economico dimostrata nel settore di riferimento, quanto piuttosto alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione in appositi registri e albi professionali. Infatti, in generale, il requisito di idoneità professionale può anche prescindere dal dato empirico dell’effettiva esperienza nel settore di riferimento tant’è che le stazioni appaltanti possono prevederlo insieme ad altri requisiti di capacità tecnico-professionale connessi all’esperienza pregressa e al fatturato specifico.
Ai fini della comprova del requisito di idoneità professionale, nello Schema di disciplinare “Bando-tipo n. 1/2017” per i servizi e le forniture sopra soglia di rilevanza comunitaria, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha evidenziato che le stazioni appaltanti devono acquisire «d’ufficio i documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’operatore economico, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti» (cfr. bando tipo n. 1/2017, par. 1.1).
In linea con la giurisprudenza e con il proprio orientamento consolidato, l’Autorità ha considerato che i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del Codice, avendo carattere personale ed esprimendo uno status dell’operatore economico, non essendo attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone né all’obiettiva qualità dell’adempimento delle prestazioni, non possono essere oggetto di avvalimento (il bando tipo n. 1/2017, par. 8, specifica espressamente che «Non è consentito l’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali e di idoneità professionale »); inoltre, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha espresso in generale l’orientamento secondo cui i requisiti devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa associata (parere di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 269 del 14 marzo 2018).
Quindi, nel bando tipo n. 1/2017, l’Autorità ha distinto tra tipologia di requisiti, indicando che il requisito relativo all’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura o nel registro della Commissione provinciale per l’Artigianato deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande, consorziate/consorziande o GEIE, da ciascuna delle imprese aderenti al contratto di rete indicate come esecutrici e dalla rete stessa che abbia soggettività giuridica; invece, negli altri casi di richiesta di un requisito di idoneità professionale (es. richiesta iscrizione in albi o registri), l’Autorità ha indicato alle stazioni appaltanti di specificare nel bando quali soggetti devono possedere il requisito (bando tipo n. 1/2017, par. 7.4); con specifico riferimento alla partecipazione in gara dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, tra imprese artigiane e dei consorzi stabili, di cui all’art. 45, comma 2, lett. a) e b), del Codice, il requisito dell’iscrizione camerale o presso i registri delle commissioni provinciali deve essere posseduto dal consorzio e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici (bando tipo n. 1/2017, par. 7.5).
2.2. L’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura
Sul tema dell’iscrizione alla C.C.I.A.A., l’evoluzione della giurisprudenza e dell’orientamento dell’Autorità è stata nel senso di un approccio sostanziale funzionale a non restringere ingiustificatamente e irragionevolmente la partecipazione alle procedure di gara degli operatori economici, soprattutto nelle ipotesi in cui i bandi di gara non si limitino a richiedere l’iscrizione camerale riferita ad un’attività corrispondente o congruente con quella oggetto di affidamento, ma richiedano altresì requisiti di capacità tecnico-professionale basati sull’esperienza pregressa comprovabile con adeguata documentazione; un maggior rigore si renderà necessario nell’interpretazione e applicazione delle clausole del bando nell’ipotesi in cui sia prevista esclusivamente l’iscrizione camerale per una specifica attività senza che siano richiesti altri requisiti speciali di partecipazione (tra gli altri, si veda il parere di precontenzioso n. 1382 del 21 dicembre 2016).
Le questioni interpretative che possono sollevarsi in sede di gara riguardano sovente fattispecie in cui le clausole del bando o del disciplinare di gara richiamano l’iscrizione camerale con riferimento ad attività “analoga” o “similare”, ma si pongono anche nelle ipotesi in cui la disciplina di gara richiami un’iscrizione camerale per “attività corrispondente” a quella oggetto del contratto.
Le esigenze di una corretta, adeguata e ragionevole interpretazione della lex specialis di gara emergono ancora più evidenti allorquando il contratto in affidamento abbia un oggetto complesso e composto da attività di natura diversa. In tali casi, i principi di attinenza all’oggetto dell’appalto e proporzionalità insieme all’esigenza di salvaguardare il favor partecipationis diventano i parametri di riferimento per una corretta interpretazione ed applicazione delle clausole del disciplinare di gara al fine di non pregiudicare ingiustificatamente la partecipazione alla procedura dei concorrenti interessati e dotati delle capacità necessarie per eseguire il contratto.
La giurisprudenza ha considerato come dalla normativa dettata dal decreto legislativo n. 50 del 2016 sia possibile desumere «la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto di appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale» (cfr. Consiglio di Sta to, sez. III, 10.11.2017, n. 5182 che richiama: Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953).
Nell’ipotesi in cui la scelta compiuta dalla stazione appaltante sia stata nel senso di richiedere l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività similari a quelle in affidamento e ove la stessa riguardi la globalità dell’attività contrattuale che sia inclusiva sia di lavori che di servizi, senza essere limitata ad una specifica categoria o sottocategoria di prestazioni, anche sulla base della giurisprudenza sopra richiamata, l’Autorità ha espresso l’orientamento secondo cui il requisito deve essere verificato valutando la descrizione globale dell’oggetto sociale contenuta nella visura camerale acquisita in atti dalla stazione appaltante, in relazione all’oggetto complessivo dell’affidamento e in maniera coordinata con gli altri requisiti speciali di partecipazione eventualmente previsti dalla lex specialis di gara (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 709 del 23 luglio 2019).
Gli stessi principi sono stati espressi anche per le ipotesi in cui la disciplina di gara prevede l’iscrizione camerale per lo svolgimento di attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto. Diversi precontenziosi dell’Autorità hanno riguardato questioni attinenti a procedure di gara indette per l’affidamento di servizi socio-sanitari alla persona di natura residenziale, richiedenti l’iscrizione camerale relativa all’attività di gestione di strutture residenziali socio-sanitarie.
Per tali fattispecie, l’Autorità ha considerato la necessità di applicare la clausola della legge di gara secondo ragionevolezza e proporzionalità, tenuto conto anche dei requisiti di capacità tecnico-professionale complessivamente richiesti dal bando di gara e, quindi, dell’attività effettivamente esercitata dall’operatore economico come comprovata dai richiesti elenchi o fatturati per attività analoga.
In relazione a un disciplinare che prevedeva l’iscrizione camerale per attività relative a “servizi di assistenza sociale residenziale”, l’Autorità riteneva non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente con visura non completamente coincidente con l’oggetto contrattuale evidenziando la necessità che, per verificare il possesso dei requisiti di idoneità richiesti, la stazione appaltante dovesse tenere conto anche dell’elenco dei servizi già prestati dall’operatore economico negli ultimi tre anni ivi inclusi i servizi analoghi a quelli in affidamento, evidenziando come l’oggetto sociale e l’attività effettivamente svolta possono non coincidere atteso che un’attività indicata in visura camerale può non essere tra le attività prevalenti compiute dall’operatore economico (parere di precontenzioso n. 13 del 18 febbraio 2015; parere di precontenzioso n. 111 del 17 giugno 2015).
L’Autorità ha, altresì, considerato legittima la clausola del bando di gara che prevede la durata minima dell’iscrizione camerale per l’attività in affidamento, ritenendola non sproporzionata o illogica o irrazionale visto che afferisce a un elemento soggettivo ed è preordinata a selezionare soggetti che si presume operino da un congruo lasso di tempo e garantiscano anche sotto tale profilo una certa affidabilità dell’operatore economico (parere di precontenzioso n. 229 del 16 dicembre 2015).
Come indicato dalla giurisprudenza, la corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto dell’appalto deve essere verificata secondo una «considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto» (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 5170/2018; in tal senso anche: parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 194 del 1 marzo 2018; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 484 del 29 maggio 2019).
Pertanto, l’iscrizione camerale deve essere verificata rispetto all’attività prevalente, tenuto conto degli altri requisiti di idoneità tecnico-professionale individuati nel disciplinare di gara e nell’insieme del documento camerale tenuto conto della descrizione dell’oggetto sociale in esso contenuta al fine di verificare la corrispondenza con l’oggetto del contratto pubblico in affidamento e dovendosi garantire, oltre alla qualificazione degli operatori economici partecipanti alle procedure di gara, anche la tutela dell’interesse all’apertura e ampliamento del mercato «a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale» (cfr. Cons. Stato, n. 5182/2017).
2.3. I codici ATECO
In taluni procedimenti la questione interpretativa ha riguardato anche la menzione dell’attività contenuta nel codice ATECO riportato nella visura camerale.
La giurisprudenza ha considerato che «il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante l’identificazione delle attività in base ai codici ATECO, poiché tale sistema ha funzione prevalentemente statistica in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese, senza alcun rilievo sulla connotazione 8 quale attività prevalente o accessoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 17/01/2018, n. 262)».
In linea con la giurisprudenza, l’Autorità ha considerato che, ove i codici ATECO non corrispondano pienamente all’oggetto contrattuale, la clausola del disciplinare di gara relativa all’iscrizione camerale debba essere interpretata e applicata secondo proporzionalità e ragionevolezza senza un ingiustificato irrigidimento, soprattutto per l’ipotesi in cui l’obbligo di possedere l’iscrizione per determinati codici ATECO non risulti tra i requisiti previsti nella lex specialis di gara (in tal senso: parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 345 del 5 aprile 2018).
La necessaria corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, dovendosi svolgere le necessarie valutazioni alla stregua di un criterio di rispondenza dell’idoneità professionale richiesta rispetto all’oggetto contrattuale, da considerarsi globalmente e nella complessità delle prestazioni contrattuali (delibera n. 194/2018 citata).
Si aggiunga che, quando un bando di gara richiede l’iscrizione camerale per “attività” corrispondente o similare a quella in affidamento, la stazione appaltante dovrà, ove possibile alla luce della documentazione in atti, verificare quale sia l’attività effettivamente svolta dal concorrente per valutarla in rapporto all’oggetto del contratto e, in specie, all’attività prevalente dello stesso (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 574 del 13 giugno 2018; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 551 del 11 maggio 2016).
Tutto ciò sempre che l’idoneità professionale possa essere comprovata anche alla luce degli altri requisiti speciali di partecipazione, in specie dei richiesti requisiti concernenti la comprova dell’attività pregressa in relazione ad un dato periodo di riferimento.
2.4. L’iscrizione in albi professionali e in registri
L’Autorità si è pronunciata sul tema dell’iscrizione in albi professionali o registri individuati dalle stazioni appaltanti tra i requisiti di idoneità professionali necessari alla partecipazione alle procedure di gara e, anche in tali fattispecie, ha dovuto talvolta valutare la richiesta del requisito avvalendosi dei parametri di proporzionalità e attinenza all’oggetto come previsti all’art. 83, comma 2, del Codice.
Ovviamente ci sono ipotesi in cui l’iscrizione all’albo professionale o al registro è condizione necessaria in quanto legittimante lo svolgimento dell’attività. Si pensi, ad esempio, all’affidamento dei servizi legali, rispetto ai quali nelle linee guida approvate con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, l’Autorità si è espressa nel senso che «In considerazione della natura dei servizi legali, eseguiti per lo più con lavoro prevalentemente proprio del professionista, assumono specifica rilevanza i requisiti di idoneità professionale e i requisiti di capacità tecnica e professionale», considerando che in relazione ai primi le stazioni appaltanti dovranno richiedere «l’iscrizione in Albi o elenchi laddove necessaria per l’espletamento del servizio legale» (cfr. linee guida n. 12/2018 “Affidamento dei servizi legali”, par. 3.2.4.).
Fermo restando il principio dell’eterointegrazione dei bandi di gara da parte di norme imperative qualora riguardino l’obbligatoria iscrizione in albi o registri quale condizione per lo svolgimento dell’attività in affidamento, l’Autorità si è espressa diverse volte in tema di iscrizione al Registro Unico dei Produttori (RUP), ritenendo, sulla base di una lettura combinata delle norme legislative interessate dall’iscrizione stessa e dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, che fosse legittima l’ammissione alla procedura di gara degli operatori economici privi dell’attestato di idoneità professionale in quanto si era dimostrato, per gli operatori interessati, che lo stesso non era di fatto conseguibile (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 210 del 1° marzo 2018).
Sempre sul tema di iscrizione al RUP, l’Autorità ha considerato il requisito di cui all’art. 12, comma 1, lett. a), della legge n. 154/2016 necessario ai fini della partecipazione alla procedura di gara soltanto nel caso in cui l’oggetto del contratto di appalto includesse, accanto all’attività di manutenzione del verde pubblico, anche la produzione e/o la fornitura, la commercializzazione e/o l’importazione «di vegetali, prodotti vegetali ed altre voci» ai sensi del d.lgs. n. 214/2005, diversamente la stazione appaltante era legittimata ad ammettere gli operatori economici privi del requisito (parere di precontenzioso reso con delibera n. 255 del 7 marzo 2018).
Chiamata a esprimere parere sull’esclusione da una gara di un operatore economico risultato privo dell’attestato di idoneità previsto dall’art. 12 della legge 26 luglio 2016, n. 154, verificata l’oggettiva impossibilità di ottenere l’attestato stesso essendo condizionato alla previa frequentazione di corsi di formazione non ancora avviati dalla Regione, tenuto conto delle prestazioni in affidamento per le quali non appariva comunque titolo necessario, l’Autorità concludeva nel senso di valutare illegittimo il provvedimento di estromissione dalla procedura adottato dalla stazione appaltante (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 1038 del 30 ottobre 2018).
L’Autorità valutava illegittima l’esclusione considerando che «attribuire all’articolo 12, comma 1, lettera b), una funzione eterointegrativa del bando, nonostante l’impossibilità di conseguire il requisito di idoneità ivi previsto entro il termine di scadenza delle offerte, rischia di integrare una violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di appalti, laddove si imponga il possesso un requisito di idoneità professionale non disponibile (in tal senso Tar Lazio, sentenza n. 11116/2017)».
Infine, si segnala come tema di interesse quello relativo alla possibilità di richiedere l’iscrizione in albi professionali per una durata minima come requisito di partecipazione.
L’Autorità ha valutato legittimo l’avviso esplorativo per l’acquisizione di manifestazione di interesse ad assumere incarichi legali, finalizzata a formare un elenco di professionisti, e contenente come requisito di idoneità professionale l’iscrizione all’Ordine degli avvocati da almeno 7 anni ritenendolo rientrare nell’ambito delle scelte discrezionali della S.A. specificando al contempo la necessità di una motivazione alla base di tale scelta (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 397 del 17 aprile 2018); invece, le linee guida sui servizi legali, con riferimento all’iscrizione negli elenchi dei professionisti da pubblicare sui siti istituzionali, hanno indicato che tale iscrizione se da una parte può riguardare i soggetti interessati che siano provvisti dei requisiti richiesti e analizzati sulla base dei curricula o da sintetiche schede riepilogative della carriera professionale, dall’altra «deve essere consentita senza limitazioni né temporali, né quantitative» anche se «la stazione appaltante può prevedere che l’elenco sia ristretto e limitato ai professionisti che soddisfano al meglio le proprie esigenze «sulla base di criteri di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione previsti nell’avviso» e fermo restando che «In ogni caso, l’elenco dovrà favorire un effettivo confronto concorrenziale, essere pubblicato sul sito istituzionale e ammettere la possibilità di modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni» (cfr. linee guida n. 12/2018, par. 3.1.3.).
2.5. La licenza prefettizia
Nell’ambito del settore dei contratti pubblici, la licenza prefettizia ex art. 134 del TULPS, necessaria per lo svolgimento dell’attività di vigilanza privata, è stata qualificata dall’Autorità come provvedimento di autorizzazione intuitu personae, riconducibile alla categoria dei requisiti di idoneità professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 269 del 14 marzo 2018; parere di precontenzioso n. 48 dell’8 aprile 2015; parere di precontenzioso n. 64 del 14 ottobre 2014; determinazione n. 9 del 22 luglio 2015 concernente “Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata”).
Nel rispetto dei principi di cui all’art. 83, comma 2, del Codice l’Autorità ha ritenuto illegittima la clausola del disciplinare che richiedesse tale licenza in relazione a livelli dimensionali senza tenere conto dell’ambito territoriale della stessa, che «è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione» (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 291 del 22 marzo 2017; parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 269 del 14 marzo 2018).
Sempre nell’ottica di un’applicazione ragionevole delle norme improntata al favor partecipationis, l’Autorità ha ritenuto che possono essere ammessi a partecipare i concorrenti che , al tempo della presentazione dell’offerta, siano in possesso di licenza prefettizia ex art. 134 del TULPS, anche ove risultino aver trasmesso nei termini l’istanza di adeguamento ai sensi dell’art. 8 del d.m. n. 269/2010, ferma restando la verifica da parte della stazione appaltante del rilascio del provvedimento conclusivo favorevole della Prefettura in occasione della stipula del contratto con l’aggiudicatario (parere di precontenzioso n. 48 del 8 aprile 2015).
2.6. L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali
In relazione a taluni affidamenti aventi ad oggetto contratti di servizi nel settore della raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti, l’Autorità è stata chiamata a valutare la natura giuridica del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (ANGA), disciplinato all’art. 212, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e regolamentato con il decreto ministeriale n. 120 del 3 giugno 2014, recante il “Regolamento per la definizione delle attribuzioni e delle modalità di organizzazione dell’Albo nazionale dei gestori ambientali, dei requisiti tecnici e finanziari delle imprese e dei responsabili tecnici, dei termini e delle modalità di iscrizione e dei relativi diritti annuali”.
In una prima fase, sotto la vigenza dell’abrogato decreto legislativo n. 163 del 2006, il requisito di iscrizione all’ANGA non fu ritenuto riconducibile nell’ambito di applicazione delle norme concernenti i requisiti speciali di partecipazione, non essendo espressamente richiamato dalla normativa di riferimento, con la conseguenza che l’Autorità riconosceva ad esso natura di titolo abilitativo all’esecuzione del contratto che poteva essere dimostrato in sede di stipula.
Tale orientamento era espresso in diversi pareri e delibere dell’Autorità che, nel ricondurre l’iscrizione all’Albo tra i requisiti di esecuzione per l’affidamento di appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti a norma dell’art. 212, d.lgs. n. 152/2006, indicava altresì la necessità che i bandi e i disciplinari di gara contenessero una specifica clausola in base alla quale non si sarebbe proceduto alla stipulazione del contratto in caso di mancanza della relativa iscrizione (parere di precontenzioso n. 152 del 9 settembre 2015; parere di precontenzioso n. 218 del 10 dicembre 2015; parere di precontenzioso n. 221 del 22 dicembre 2015).
Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, considerata la giurisprudenza formatasi sulla natura giuridica di tale requisito e, in specie, la sentenza del Consiglio di Stato (sez. V) n. 1825 del 19 aprile 2017, con Comunicato del Presidente del 28 agosto 2017, l’Autorità ha espresso un nuovo orientamento riconoscendo all’iscrizione all’ANGA la natura di requisito speciale di idoneità professionale, che deve essere posseduto in sede di partecipazione alle procedure di gara alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nelle successive delibere, l’Autorità ha considerato che l’iscrizione all’ANGA «costituisce un requisito generale o soggettivo (afferente all’idoneità professionale del candidato), collegato al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidare» (cfr. parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 257 del 7 marzo 2018; in tal senso, tra gli altri, il parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 1034 del 30 ottobre 2018; presuppongono la natura di requisito di idoneità professionale anche i pareri di precontenzioso di cui alla delibera n. 410 del 9 maggio 2019 e alla delibera n. 369 del 17 aprile 2019).
L’Autorità ha, altresì, affrontato il tema dell’avvalimento di tale requisito considerando che, diversamente da quanto accade per i requisiti speciali o oggettivi, esso non è “trasferibile” da un operatore economico all’altro (delibera n. 257/2018 citata), come è dimostrato dal divieto espresso di avvalimento di tale requisito previsto dall’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (la norma, riconoscendo implicitamente la natura soggettiva del requisito, prescrive che «L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152»).
L’Autorità ha trattato anche la questione concernente il necessario possesso di tale requisito in capo a tutti i concorrenti in raggruppamento temporaneo di imprese. A tale riguardo, in diverse occasioni, l’Autorità ha affermato che, in quanto «requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva», l’iscrizione all’ANGA deve essere richiesta a tutti i componenti dei raggruppamenti temporanei di concorrenti di tipo orizzontale (delibera n. 257/2018 citata).
Inoltre, vista la natura di requisito di carattere soggettivo, l’Autorità ha ritenuto legittima la richiesta iscrizione anche in capo all’operatore economico ausiliario (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 575 del 13 giugno 2018).
Infine, si segnalano taluni pareri in cui l’Autorità ha espresso un orientamento nel merito dell’iscrizione richiesta, con riferimento ai codici CER e alle classificazioni e categorie indicati nel bando, esprimendo valutazioni che tengono conto del principio di attinenza e proporzionalità di cui all’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 cosicché l’iscrizione non deve essere riferita allo svolgimento di attività sovradimensionate rispetto all’oggetto del contratto (parere di precontenzioso n. 217 del 10 dicembre 2015.
Si veda anche il parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 776 del 20 luglio 2016).
Se con riferimento ai codici CER l’Autorità ha ritenuto la relativa indicazione necessaria nei documenti gara oltre che tassativa, trattandosi di una richiesta vincolante per gli operatori economici in quanto basata sulla tipologia di rifiuti in oggetto nel bando di gara e rispetto ai quali è necessario che i concorrenti siano autorizzati con l’iscrizione (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 369 del 17 aprile 2019), rispetto alle indicate classificazioni e categorie, l’Autorità ha considerato la necessità che esse siano individuate preventivamente dalla stazione appaltante nel bando di gara, tenendo presente i contenuti e le esigenze espressi nel capitolato speciale d’appalto insieme agli obblighi derivanti dall’iscrizione all’Albo (parere di precontenzioso n. 1149 del 12 dicembre 2018).
