Non è un appalto di natura intellettuale, ai fini dell’obbligo di indicare i costi della manodopera, quello che comprende anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o non contempla l’ideazione di soluzioni progettuali personalizzate.
Tar Lombardia, Milano , Sez. IV , 26 agosto 2019 , n. 1919
T.A.R. Lazio, sez. III Quater, 24 settembre 2019, n. 11287
In due recenti sentenze, i giudici amministrativi sono giunti a conclusioni piuttosto diverse su cosa si intenda per appalto di natura intellettuale, in particolare in presenza di un appalto con ad oggetto servizi informatici.
La nozione di servizio di natura intellettuale rileva al fine di distinguere i casi in cui non è obbligatoria l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza.
Ai sensi dell’art. 95 del Codice Appalti, non vi è obbligo di indicare «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» nel caso «delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».
Il T.A.R. Lombardia: conta la standardizzazione delle procedure
Al fine di delimitare la nozione di servizi di natura intellettuale, il TAR Milano (Tar Lombardia, Milano , Sez. IV , 26 agosto 2019 , n. 1919) ha ritenuto che non configuri questa tipologia quello che comprende anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate.
Alla luce di queste indicazioni il servizio di posta elettronica in SaaS (Software as a Service) non può essere considerato di natura intellettuale, con conseguente obbligo di indicazione sui costi interni della sicurezza ai sensi dell’articolo 95 comma 10 del Codice degli Appalti , come vedremo in conclusione all’articolo).
Infatti si tratta dell’esecuzione – anche – di attività abbastanza semplici, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati: in definitiva non si tratta, secondo il Collegio, di servizi aventi tutti natura intellettuale.
L’opinione del TAR Lazio: rileva l’elemento della prevalenza dell’elemento diverso da quello materiale
Apparentemente diverso il principio seguito da un’altra recente sentenza del T.A.R. Lazio (T.A.R. Lazio, sez. III Quater, 24 settembre 2019, n. 11287) per individuare i servizi di natura intellettuale in presenza di un appalto ad oggetto informatico.
In particolare i giudici capitolini hanno ritenuto di natura intellettuale la fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale di una società, in quanto questa non comporta l’esecuzione di significative prestazioni di natura materiale che espongano il personale dell’appaltatore ai rischi specifici alla cui tutela è preordinata la disposizione di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.
Il Consiglio di Stato infatti ha già precisato che gli appalti di fornitura e gestione di un software hanno natura di servizio intellettuale con conseguente inconfigurabilità di specifici costi di sicurezza aziendale e del relativo obbligo di specifica indicazione (Cons. Stato n. 2098/17; Cons. Stato n. 180/14).
Il T.A.R. Lazio cita anche quanto previsto dall’Anac nelle linee guida n. 13 recanti “la disciplina delle clausole sociali”, dove si dice che “per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”.
Tale ipotesi ricorre nella fattispecie del servizio analizzato, in cui, rispetto alle attività materiali secondarie, prevale l’elemento personale correlato alla predisposizione e gestione di un programma informatico.
AGGIORNAMENTO
Sulla materia è intervenuto il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1974 del 19 marzo 2020 : “in coerenza alla ratio dell’art. 95, c. 10 del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario. Nel caso di specie, deve escludersi la natura intellettuale dei servizi in quanto il servizio di manutenzione comprende anche e soprattutto attività prettamente manuali”-
Si riporta di seguito un estratto della sentenza del T.A.R. Lombardia in commento:
(…)
4.2. Innanzitutto, non è condivisibile la tesi – propugnata da parte ricorrente – per cui il contratto di appalto per cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la lex specialis che prevede siffatto obbligo a pena di esclusione dalla gara sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Invero, ai sensi della precitata disposizione normativa, non vi è obbligo di indicare «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» nel caso «delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».
Sennonché, diversamente da quanto sostiene la società Studio Storti S.r.l., quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che lo stesso comprende anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate e la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate.
Esemplificativamente, l’appalto comprende – anche – il servizio di attivazione iniziale della posta elettronica, il servizio di migrazione per consentire agli utenti di utilizzare la posta elettronica in continuità con il precedente servizio, il servizio di “phase-out” strumentale alla migrazione delle caselle di posta elettronica, il servizio di help-desk per risolvere tutti i problemi relativi al servizio di posta elettronica, anche quelli meno complessi (v. art. 9 Capitolato tecnico).
Si tratta in buona sostanza dell’esecuzione – anche – di attività abbastanza semplici, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati: in definitiva non si tratta di servizi aventi tutti natura intellettuale. Pertanto, i concorrenti erano obbligati, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 e della legge di gara, a indicare in offerta l’entità degli oneri di sicurezza interni.
