La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione non dipende da un provvedimento illegittimo, ma dal comportamento scorretto della stessa nel corso della procedura ad evidenza pubblica, dopo l’aggiudicazione dell’appalto o anche prima.
Ai sensi dell’art. 1337 c.c., “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. La violazione di questa norma comporta la c.d. responsabilità precontrattuale, la quale discende dai comportamenti contro buona fede nel corso delle trattative contrattuali.
Tale tipo di responsabilità è ormai riconosciuta anche in capo ai soggetti pubblici, per le condotte nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica: in questi casi l’amministrazione, in un certo senso, viene considerata come un qualsiasi contraente.
Pertanto i comportamenti amministrativi che, pur essendo di per sé legittimi, siano in senso ampio “scorretti”, perché contrari ai doveri di buona fede, danno vita al diritto al risarcimento del danno per il privato incolpevole.
La responsabilità contrattuale per la mancata stipula del contratto
A partire dagli anni sessanta del Novecento, è stata gradualmente riconosciuta la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, in presenza di una aggiudicazione valida, non seguita dalla stipula del contratto.
In particolare, nel caso in cui lo stato delle trattative sia ormai avanzato, e il privato abbia un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, una rottura delle trattativa non giustificata da fatti idonei comporta la responsabilità per danni (Cons. Stato Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532).
Secondo una tesi in voga fino al 2018, la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione.
La responsabilità contrattuale per i fatti intervenuti prima dell’aggiudicazione
E’ stato ormai chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., A.P., 4 maggio 2018, n. 5) che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione si può configurare anche nei momenti precedenti all’aggiudicazione definitiva, sia prima che dopo la pubblicazione del bando.
Tale responsabilità è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza dell’amministrazione maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.
A tale conclusione si perviene alla luce della considerazione che i principi di buona fede e correttezza sono posti a presidio della libertà di autodeterminazione dei cittadini, e quindi sono espressione dei valori costituzionali di solidarietà e libera iniziativa economica.
La valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.
Pertanto, conclude la Plenaria, non è necessario che esista un affidamento alla stipula del contratto di appalto, se il privato viene comunque leso nella propria libertà contrattuale.
I presupposti per la responsabilità precontrattuale della PA
Chiarito che la responsabilità in questione può venire in essere anche prima dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria 5/2018 ha chiarito i presupposti concreti per la sua configurabilità, specificando il principio generale per cui il risarcimento è dovuto quando l’ente pubblico non ha adempiuto ai doveri di buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, nonostante l’incolpevole affidamento ingenerato nel privato, (Cass, Civ. SS. UU. 27 aprile 2017, n. 10413)
Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti.
A) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà
In questo caso la responsabilità per danno non è derivante da uno specifico provvedimento amministrativo, che può essere anche legittimo, ma dal complessivo comportamento nel corso della procedura per la stipula di un contratto pubblico.
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
Infatti il dovere di correttezza è strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza.
La posizione del privato, il suo affidamento e la sua condotta colposa
Ai fini della responsabilità della P.A. deve essere considerata anche la potenziale colpa del privato, ai sensi dell’art. 1338 del Codice Civile. Quest’ultimo prevede che “la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”
Da ciò discende la necessaria indagine sulla scusabilità dell’affidamento del privato, come nel caso in cui lo stesso avesse avuto conoscenza del motivo per cui, per esempio, il contratto non poteva essere stipulato o l’aggiudicazione non poteva essere approvata.
La quantificazione del danno e l’interesse negativo
Non sono invece risarcibili i mancati guadagni che sarebbero derivati dalla stipula e dall’esecuzione del contratto.
Sono invece risarcibili le spese sostenute per lo svolgimento delle trattative (danno emergente).
La c.d. responsabilità contrattuale spuria
Quelle fin qui analizzate sono le ipotesi di c.d. responsabilità contrattuale “pura”, poiché dipendono da una condotta che non è illegittima dal punto di vista delle norme di azione della P.A., pur essendo contraria a buona fede e scorretta nei confronti dei concorrenti.
Diversa è la questione della responsabilità per provvedimenti illegittimi nel corso di una procedura ad evidenza pubblica, intervenuti nella fase preliminare alla stipulazione del contratto: l’atto di gara illegittimo comporta un risarcimento dei danni per lesione di un interesse legittimo.
In questi casi si parla di responsabilità precontrattuale spuria poiché, pur essendo temporalmente collocata nel corso delle procedure precedenti alla stipula del contratto, in realtà consiste in un caso di responsabilità extra-contrattuale ex. art. 2043 C.C..
