L’Adunanza Plenaria 10/2020 chiarisce che l’accesso civico generalizzato debba trovare applicazione anche nella materia dei contratti pubblici, sia in fase di gara che in fase di esecuzione.
Cons. St., A.P., 2 aprile 2020, n. 10 – Pres. Patroni Griffi, Est. Noccelli
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020 supera il contrasto giurisprudenziale, pronunciandosi per l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di appalto, anche con riferimento alla fase esecutiva del contratto.
Il Collegio ha quindi sposato la posizione della III Sezione del Consiglio di Stato, per cui la normativa appalti non rappresenta “un buco nero della trasparenza”, ma si integra con quella prevista in generale nel Decreto Trasparenza.
Rimangono fermi i limiti specifici previsti dal Codice Appalti e dal Decreto Trasparenza, e in particolare la necessità di bilanciare le esigenze dell’accedente con quelle di preservare il know-how industriale e collegiale.
Inoltre la stessa Plenaria chiarisce che l’impresa non aggiudicataria della gara è titolare di uno specifico interesse all’ostensione di atti e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, ciò a condizione che l’istanza non sia esplorativa e l’interesse sotteso all’esibizione sia preesistente: con questi presupposti sarà possibile l’accesso “tradizionale”. E lo stesso rapporto esecutivo può essere oggetto di accesso civico generalizzato, con i limiti previsti dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.
L’accesso civico generalizzato come controllo democratico sull’attività amministrativa e la sua natura di diritto fondamentale
L’Adunanza Plenaria premette che l’accesso civico generalizzato introdotto nel corpus normativo del d.lgs. n. 33 del 2013 dal d.lgs. n. 97 del 2016, è il diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, il quale viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013).
Si valorizza così la finalità di un controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
Ciò nell’ottica di superare i limiti dell’accesso tradizionale. Infatti nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa.
Per converso, nell’accesso civico generalizzato il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013. Come già scritto nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 del Consiglio di Stato «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (…) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine (…) della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».
L’Adunanza Plenaria cita a questo proposito la Corte Costituzionale, (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), la quale ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (Freedom of information act), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione.
Sviluppando tali premesse, l’Adunanza Plenaria ribadisce la natura di diritto fondamentale dell’accesso civico di per sé, ma anche di strumento essenziale al miglior soddisfacimento dei diritti fondamentali della persona: “La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati”.
I limiti all’accesso civico generalizzato secondo la Plenaria
Il legislatore ha previsto tre ipotesi di eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.
A tale proposito, la Plenaria chiarisce che “la disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato” compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso.
Pertanto il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo.
Non è invece possibile che interi settori dell’ordinamento si trasformino in un “buco nero” della trasparenza– ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa.
Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.
La materia degli appalti pubblici e l’accesso civico generalizzato
Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato assumono, secondo la Plenaria 10/2020, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la “fisiologica conseguenza dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile”.
E infatti, si legge nella sentenza, la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative.
Alla luce delle superiori considerazioni, è ribadito, non è più possibile affermare che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto, mentre una lettura unitaria e integrata deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato.
Con particolare riferimento all’esecuzione degli appalti pubblici, dopo avere chiarito che “l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi”, il Consiglio di Stato chiarisce che anche nella fase esecutiva si deve garantire l’accesso generalizzato dei cittadini.
Anzi secondo i giudici di Palazzo Spada ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC.
In conclusione, secondo la Plenaria argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico depongono nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.
I principi di diritto della Plenaria
Di seguito si riportano i principi di diritto enunciate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020 del Consiglio di Stato.
(…)
38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:
a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;
b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
