Per il concessionario di opere pubbliche e lavori, la scelta dei soggetti terzi a loro volta esecutori deve avvenire con gara se la concessione è stata in precedenza affidata senza gara, mentre nel caso di lavori pubblici affidati da concessionari scelti con gara pubblica occorre ricorrere al subappalto, senza obbligo di selezionare i terzi con procedure ad evidenza pubblica.
Cons. St., sez. I, Parere 28 aprile 2020, n. 823
Il Consiglio di Stato chiarisce gli obblighi del concessionario di un opera pubblica, con particolare riferimento alle attività affidate ai terzi.
Al quesito posto dal Ministero dei Trasporti sull’esistenza di un obbligo di indire un’apposita procedura ad evidenza pubblica per la scelta di tali soggetti terzi, il Consiglio di Stato risponde distinguendo due situazioni.
L‘obbligo di procedere con gara vale sicuramente per «le concessioni già in essere» che siano state aggiudicate in precedenza senza gara, così come sono obbligatorie le procedura di gara per i soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del Codice Appalti (compresi gli organismi di diritto pubblico).
Invece nel caso di lavori pubblici affidati da concessionari scelti con gara l’indicazione del Consiglio di Stato è quella di ricorrere al subappalto. Si evita, quindi, la necessità di fare una gara apposita.
In questo modo, nell’ottica del Parere del Consiglio di Stato, la concorrenza viene comunque garantita, a valle o a monte dell’affidamento della concessione.
Il problema della contraddittorietà del Codice Appalti
In particolare il Ministero ha chiesto al Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.
Tale quesito, riconoscono i giudici di Palazzo Spada, deriva dal fatto che lo stesso Codice Appalti sembra contraddirsi su questo punto.
Il Codice da un lato prevede che le disposizioni del codice si applicano ai concessionari, che devono quindi scegliere con gara i terzi appaltatori (art. 1, co.2 lett. c, art. 164), mentre dall’altro prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, aprendo, dunque, alla possibilità che il concessionario, ove qualificato per i lavori e per i servizi da realizzare e da erogare, possa scegliere liberamente sul mercato le imprese terze, subappaltatrici, per la realizzazione dell’opera e per la gestione del servizio (art. 174 co.2).
La soluzione della dottrina: la distinzione tra vecchie e nuove concessioni
I dubbi interpretativi sono stati fatti propri anche dalla dottrina.
Il Parere, in particolare, riporta la soluzione dottrinale secondo la quale l’art. 164 sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto (art. 174) dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici “operativi”.
Per la dottrina citata, infatti, il concessionario, assumendo il rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, non può essere obbligato ad affidare i lavori o i servizi a terzi. Sotto altro aspetto, per garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, se il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.
La soluzione del Consiglio di Stato è analoga, sebbene parzialmente diversa.
La necessità di garantire la concorrenza, o valle o a monte dell’affidamento
Reputa la Sezione consultiva che occorra distinguere diverse ipotesi, ai fini di rendere coerente la disciplina del Codice Appalti.
Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori.
Solo in questo modo, secondo il Parere, si garantirà la concorrenza:ogni qual volta sia mancata la gara a monte per la scelta del concessionario, è necessario garantire la concorrenza a valle, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 164, comma 4, le procedure di evidenza pubblica dovranno necessariamente essere rispettate in relazione “agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici” (le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti).
Ciò renderebbe coerenti l’articolo 1, comma 2, lett. c), l’art. 164, comma 4, e l’art. 177, Codice. Proprio tale ultima norma, infatti, con le sue disposizioni di dettaglio, è la conferma della necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte.
Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica – per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III.
Pertanto tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174 Codice.
Di seguito si riporta un estratto del Parere del Consiglio di Stato 823/2020
(…)
La prima questione posta dal Ministero riguarda l’esecuzione dei lavori e la gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi e si articola in due quesiti: quando i soggetti terzi siano da qualificare come appaltatori rispetto al concessionario e quando, invece, debbano considerarsi subappaltatori e se il concessionario sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa sceglierli con procedure semplificate, fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza.
5.1. Il dubbio deriva dal non perfetto coordinamento delle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici: da un lato, l’articolo 1, comma 2, lettera c), secondo il quale le disposizioni del codice si applicano ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, previsione che, in uno all’articolo 164, comma 5 (che stabilisce che i concessionari sono tenuti, per gli appalti di lavori affidati a terzi, all’osservanza della Parte III e delle disposizioni di cui alle Parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non espressamente derogate dalla Parte III), deporrebbe nel senso della necessità di selezionare i terzi appaltatori mediante procedura di gara; dall’altro lato l’articolo 174, comma 2, che prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, aprendo, dunque, alla possibilità che il concessionario, ove qualificato per i lavori e per i servizi da realizzare e da erogare, possa scegliere liberamente sul mercato le imprese terze, subappaltatrici, per la realizzazione dell’opera e per la gestione del servizio. In quest’ottica il soggetto terzo chiamato a realizzare l’opera dovrebbe essere qualificato come appaltatore nei casi in cui il concessionario non sia qualificato; dovrebbe, invece, essere considerato un subappaltatore quando il concessionario già possegga i requisiti di qualificazione.
5.1.1. Un disallineamento tra le norme del codice vi sarebbe, inoltre, anche nel raffronto tra l’articolo 1, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici – che prevede l’applicazione tout court delle disposizioni del codice medesimo per l’affidamento di lavori da parte dei concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e il successivo articolo 164, comma 5, che limita le disposizioni applicabili per gli appalti di lavori affidati a terzi a quelle della Parte III e a quelle inerenti il subappalto, la progettazione, il collaudo e i piani di sicurezza delle Parti I e II, prevedendo, nella sostanza, una procedura semplificata di selezione dell’appaltatore.
5.1.2. In proposito il Ministero ha chiesto a questo Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.
5.1.3. Rispetto a questi profili dubbi lo schema di contratto standard, negli articoli 15 e 23, prevede: nell’art. 15 (Esecuzione dei lavori) che (comma 1) Le prestazioni eseguite direttamente dai soci del Concessionario non costituiscono affidamenti a terzi, ai sensi degli articoli 174, comma 2, e 184, comma 2, del Codice; che (lettera b) del comma 3) i lavori possono essere subappaltati nei limiti quantitativi indicati in sede di Offerta; che (comma 4) Alle prestazioni eseguite in subappalto si applica l’articolo 174 del Codice; nell’art. 23 (Fase di gestione) prevede (comma 3) che “In caso di affidamento diretto da parte del Concessionario ai propri soci, ai sensi degli articoli 174, comma 2, e 184, comma 2, del Codice, da regolare mediante apposito atto contrattuale, valgono le seguenti condizioni: . . . c) i Servizi possono essere subappaltati nei limiti quantitativi indicati in sede di Offerta”.
5.1.4. L’art. 1, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici prevede che “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici”. L’art. 164 (Oggetto e ambito di applicazione della disciplina dei contratti di concessione) stabilisce, al comma 5, che “5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte nonché [del]le disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla presente parte”. L’art. 174 (Subappalto), che inaugura il Capo III (Esecuzione delle concessioni) del Titolo I della Parte III del codice, prevede, nel comma 2, che “Gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi” e specifica le condizioni alle quali non si considerano come terzi le imprese che raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate (in termini corrispondenti dispone l’art. 184, comma 2, sulle società di progetto).
5.1.5. I dubbi interpretativi sollevati dal Ministero richiedente sono stati colti dalla dottrina, secondo la quale l’art. 164 sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto (art. 174) dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici “operativi”.
Per la dottrina, infatti, il concessionario, assumendo il rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, non può essere obbligato ad affidare i lavori o i servizi a terzi. Sotto altro aspetto, per garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, se il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.
5.1.6. Reputa la Sezione invece che occorra distinguere diverse ipotesi.
Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori. Solo in questo modo, infatti, si garantirà la concorrenza. Tali regole, oltre ad essere coerenti con l’articolo 1, comma 2, lett. c), Codice, si spiegano alla luce del fatto che, ogni qual volta sia mancata la gara a monte per la scelta del concessionario, è necessario garantire la concorrenza a valle, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori.
Sulla base poi del chiaro disposto dell’articolo 164, comma 4, le procedure di evidenza pubblica dovranno necessariamente essere rispettate in relazione “agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici”, ove con il termine amministrazione aggiudicatrici si intendono “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” (art. 3, comma 1, lett. a).
Ciò rende coerenti, come detto, l’articolo 1, comma 2, lett. c), l’art. 164, comma 4, e l’art. 177, Codice. Proprio tale ultima norma, infatti, con le sue disposizioni di dettaglio, è la conferma della necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte.
Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica – per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III.
Da ciò si ricava che tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174 Codice che, icasticamente, richiama anche l’art. 30 destinato ad individuare, tra l’altro, i principi generali cui si deve uniformare la disciplina degli appalti e delle concessioni.
