Non si può costringere il concorrente a proporre un “ricorso al buio”, prima ancora dell’accesso agli atti: il termine per il ricorso non decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione, se da questa non sono ancora evincibili i vizi dei provvedimenti amministrativi
Tar Liguria, sez. I, 13 giugno 2020 n. 371.pdf
I principi di parità delle parti e di effettività della tutela, oltre che l’alto ammontare del contributo unificato, impongono di evitare di onerare un privato, leso da un provvedimento negativo, di impugnare “al buio” il provvedimento, prima di avere avuto una conoscenza effettiva dei vizi.
Il TAR Liguria accoglie a questo proposito l’interpretazione più rigorosa della “piena conoscenza” dei vizi, cioè della conoscenza necessaria a fare decorrere il termine di impugnazione degli atti.
Con particole riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, la comunicazione di cui all’art. 76 del Codice Appalti non è sufficiente a fare decorrere i termini per impugnare i provvedimenti di aggiudicazione ed esclusione, se i vizi non sono immediatamente evincibili.
La precedente prassi del ricorso al buio, secondo la sentenza in commento, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.
La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.
Il ricorso al buio nelle gare di appalto
In materia di gare pubbliche una simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.
Secondo i giudici amministrativi, qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.
Alla luce di quanto sopra, è stato ritenuto che il termine per impugnare la valutazione dell’anomalia decorresse non dalla comunicazione del provvedimento, ma dalla conoscenza dei verbali di valutazione dell’anomalia.
Il ricorso al buio e l’ingente valore del contributo unificato in materia di appalti
A giustificare la conclusione del T.A.R. viene anche una richiamata una considerazione di natura pratica e fiscale: l’elevatissimo costo in termini di contributo unificato di un ricorso in materia di appalti.
Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia.
Infatti, secondo la sentenza, il ricorso al buio in attesa dell’accesso diventerebbe un onere economico per l’istanza di accesso che, ai sensi dell’art. 25, comma 1, l. 241/90, è gratuita.
Di seguito si riporta un estratto della sentenza del Tar Genova:
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L’eccezione, peraltro, deve essere scrutinata anche a prescindere dalla consegna informale dei verbali al difensore, dal momento che comunque un cospicuo filone giurisprudenziale ricollega il decorso del termine di impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 d.lgs. 50/16 a prescindere dalla conoscenza integrale degli atti, conoscenza che legittimerà la parte alla deduzione di altri e ulteriori vizi che potranno essere fatti valere con lo strumento dei motivi aggiunti (C.S. V 28 ottobre 2019 7389).
Tale orientamento sembra porsi in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustzia UE, che ha affermato, anche di recente, il principio secondo cui il termine di decadenza debba iniziare a decorrere solo dal momento in cui i vizi della procedura sono conosciuti o conoscibili dal concorrente.( CG UE 14 febbraio 2019 C- 54/18).
Il Collegio, pur ritenendo in linea di massima condivisile l’orientamento più restrittivo espresso dalla giurisprudenza italiana, reputa indispensabile lo svolgimento di una precisazione che appare decisiva nel caso di specie.
La sostenibilità della posizione della giurisprudenza italiana dipende infatti dalla possibilità di esperire, nel singolo caso concreto, un ricorso non completamente al buio.
In altre parole dalla comunicazione del provvedimento finale deve derivare la possibilità di dedurre una impugnazione sulla base di motivi che abbiano una loro plausibile fondatezza alla luce degli atti fino a quel momento conosciuti.
A queste condizioni deve essere accolto l’orientamento secondo il quale la successiva conoscenza degli atti non legittima la proposizione di un ricorso autonomo, che sarebbe tardivo, ma solo la proposizione di motivi aggiunti.
La prassi del ricorso al buio, infatti, pur se largamente ammessa in passato, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.
La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.
In materia di gare pubbliche simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.
Come è noto, in materia di appalti il contributo unificato ammonta a valori elevati (art. 13 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115).
Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia. L’art. 25, comma 1, l. 241/90, infatti, stabilisce che: “L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”
In conclusione qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva che deve essere riservata al giudice al fine di evitare strumentalizzazioni della parte, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.
Applicando tali principi alla fattispecie, il Collegio rileva come il provvedimento di aggiudicazione, essendo intervenuto a seguito di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, si fondi esclusivamente sulla verifica di anomalia dell’offerta i cui esiti, trasfusi nei verbali di seduta riservata nn. 1 – 10, sono stati espressamente richiamati per relationem.
Ne consegue che tali verbali erano essenziali per comprendere la sussistenza di eventuali profili di illegittimità
Deve, pertanto, ritenersi che il termine per la proposizione del ricorso dovesse decorrere dalla conoscenza dei verbali stessa realizzata in data 14 gennaio 2020 ad esito dell’accesso..
