Il Decreto Semplificazioni (cioè il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120) ha disposto la regola generale dell’esclusione automatica delle offerte anomale nell’ambito delle procedure di appalto sotto soglia, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e a prescindere dal numero di offerenti. E ciò qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Pertanto non si applica alle procedure di questo tipo la regola generale, tuttora contenuta all’art. 97 comma 8 del Codice Appalti, dove si dispone che sia la Stazione appaltante a prevedere l’esclusione automatica nella lex specialis, e in ogni caso che tale esclusione automatica non operi quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.
Il Tar Piemonte, con la sentenza n. 736 del 2020, ha chiarito che – nel momento in cui le stazioni appaltanti optino per l’aggiudicazione al prezzo più basso sulla base del D.L. Semplificazioni – le stesse PA debbano procedere all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
E tutto ciò, si precisa, a prescindere dal settore della procedura (quindi anche al di fuori degli appalti sanitari) e a prescindere dalle previsioni del bando (che effettivamente nel caso di specie non prevedeva l’esclusione automatica).
Infatti il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lascerebbe margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.
Inoltre il dovere di inserire, o anche motivare l’esclusione automatica, minerebbe l’obiettivo, che è alla base della novella normativa, di celerità delle procedure
La Ratio della procedura in deroga per gli appalti sotto soglia
I giudici torinesi tentano di ricostruire le linee generali del convulso quadro normativo che ha caratterizzato la normativa appalti nel 2020.
Assumendo che l’efficacia della spesa pubblica (nel senso di una maggiore rapidità della sua erogazione) possa rappresentare una forma di volano dell’economia in crisi, il legislatore ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi, come il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale.
Tale disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
Se infatti l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare, l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.
La sentenza non si astiene dall’osservare la contraddittorietà di questa così detta “semplificazione“. E infatti il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori, in contrasto con l’obiettivo di cui sopra.
