Le indicazioni della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome sull’applicazione delle norme del decreto legge 76/2020 ai contratti pubblici, e in particolare sulla regola della “diversa dislocazione territoriale” delle imprese invitate.
Con l’approvazione del documento “DL Semplificazioni: indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici” la Conferenza ha inteso individuare degli indirizzi operativi volti a coadiuvare le Regioni e le Province autonome nell’applicazione di tali norme ed a “renderne quanto più possibile uniforme l’applicazione nel territorio nazionale, in modo tale da evitare disomogeneità e dubbi interpretativi che potrebbero renderne difficile l’osservanza”.
Sono così oggetto delle indicazioni della Conferenza, tra gli altri:
– La gestione delle procedure sotto soglia fino al 31 dicembre 2020
– Gli affidamenti diretti per i lavori fino 150 mila euro e i servizi fino a 75 mila euro
– La disapplicazione della garanzia provvisoria e l’uso dei preesistenti elenchi di operatori economici
– L’applicazione del nuovo criterio della dislocazione territoriale
– I criteri di aggiudicazione per i servizi di architettura e ingegneria
– I rapporti tra le procedure ordinarie e quelle derogatorie
– I nuovi termini per concludere la procedura a partire dalla determina a contrarre
– La procedura di esecuzione in via di urgenza
– La anticipazione del prezzo anche in caso di consegna in via d’urgenza
– Le disposizioni sulla responsabilità del RUP in caso di mancato rispetto dei termini
– La causa di esclusione per mancata regolarità fiscale o contributiva anche se non definitivamente accertata
Il nuovo criterio della dislocazione territoriale
Particolarmente approfondito, nel documento della Conferenza, è il nuovo criterio della dislocazione territoriale, che limita la discrezionalità nella scelta degli operatori all’interno della procedura in deroga, consentendo al contempo di favorire le imprese localizzate sul territorio e di evitare la concentrazione territoriale degli inviti.
Si riportano le indicazioni del documento:
5 Indicazioni operative sul nuovo criterio della dislocazione territoriale.
1.5.1 Inquadramento normativo
L’ art. 1, comma 2, lettera b), del decreto semplificazioni definisce le modalità di selezione dei soggetti da invitare alle procedure negoziate sulla base dei criteri già individuati dalle Linee guida Anac n. 4, introducendo un elemento nuovo, consistente nella “diversa dislocazione territoriale” delle imprese invitate.
Così come formulato, tale nuovo “criterio” appare ambiguo e di non agevole lettura. Pertanto, risulta utile individuare il significato che esso assume nel contesto normativo in cui è inserito, e, su questa base, fornire indicazioni operative in ordine alla sua praticaapplicazione. Nel silenzio del legislatore, resta comunque ferma la discrezionalità delle amministrazioni di declinare tale criterio. A tal fine, infatti, neanche i dossier del Senato sono di aiuto nel trovare una soluzione interpretativa legislativamente orientata. La formulazione letterale della disposizione sembra introdurre un ulteriore elemento di cui tenere conto ai fini dell’applicazione del criterio della rotazione degli inviti. Tuttavia, tale opzione ermeneutica è da scartare in quanto le modalità della rotazione, già di per sé macchinose, sono quelle definite da ANAC nelle Linee guida n. 4 (sino a quando non saranno sostituite dalla specifica disciplina dell’emanando regolamento “unico”). La correlazione con il criterio della rotazione, infatti, salvi i casi di procedure negoziate aperte al mercato, comporterebbe un aggravamento dell’attività amministrativa dovendo considerare la diversificazione territoriale anche con riferimento agli affidamenti precedenti, in contrasto con l’esigenza di velocizzare le procedure di aggiudicazione.
La disposizione in oggetto avrebbe piuttosto introdotto il concetto della “diversa dislocazione territoriale” quale criterio per la selezione delle imprese da invitare attenuando in parte l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella
scelta degli operatori economici. Resta fermo che tale criterio potrà trovare applicazione solo laddove la stazione appaltante scelga di operare una riduzione del numero dei concorrenti da invitare rispetto alle manifestazioni di interesse pervenute, oppure laddove scelga gli operatori da invitare da appositi elenchi precostituiti.
Non è chiaro se la finalità della disposizione sia da intendersi in senso estensivo od in senso restrittivo; tuttavia, tenuto conto della natura emergenziale e derogatoria del Decreto semplificazioni, si può ragionevolmente ritenere che la disposizione consente di favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l’appalto, evitando al contempo la concentrazione territoriale degli inviti ed affidamenti che potrebbero determinare una chiusura del mercato in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 1 del D.L. 76/2020.
In tal senso, il nuovo concetto posto dal legislatore dovrebbe essere interpretato avuto riguardo alla sua collocazione sistematica all’interno di una disciplina derogatoria in coerenza con il presupposto delle misure previste, che, in via transitoria, giustifica il significativo ampliamento dei margini di semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, al fine di velocizzare gli investimenti e contrastare le ricadute negative sull’economia e sui livelli occupazionali determinate dall’emergenza sanitaria da Covid-19 tuttora in atto. Tale presupposto rileva, pertanto, sotto un duplice profilo: quello del rilancio dell’economia e quello dell’impatto della pandemia sulle stesse modalità di svolgimento delle procedure di affidamento e della successiva esecuzione dei contratti, visto che, soprattutto nelle fasi più acute dell’emergenza, le principali misure di contenimento hanno imposto una forte limitazione agli spostamenti nel territorio.
Ne segue che, come sopra rilevato, la stessa emergenza sanitaria in atto e le esigenze di accelerazione delle procedure di affidamento in questa peculiare e straordinaria fase congiunturale, possono giustificare la valorizzazione della presenza di imprese del territorio ed in particolare un rafforzamento delle misure volute dal legislatore euro unitario e nazionale atte a facilitare e garantire una adeguata partecipazione di quelle appartenenti alla categoria delle micro, piccole e medie imprese.
1.5.2 Indicazioni operative.
Il criterio, così inteso, risponderebbe alle esigenze emergenziali dettate dall’art. 1 del D.L. semplificazioni, facilitandone gli obiettivi, in ragione degli effetti positivi che la selezione degli OE in ambito territoriale produrrebbe sul tessuto imprenditoriale locale con ricadute economiche positive e conseguente rilancio dell’economia del territorio, sulle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria riducendo gli spostamenti, sulle difficoltà logistiche ed organizzative (che incontrerebbero soprattutto le PMI nell’organizzazione d’impresa a distanza) sui costi di organizzazione dell’Impresa, sulla valorizzazione della “filiera corta” in osservanza ai principi di cui all’art. 18 della Direttiva 24/2014, relativamente all’integrazione degli aspetti ambientali negli appalti. In merito all’individuazione dell’ambito territoriale rilevante ai fini del rispetto della dislocazione territoriale delle imprese da invitare, in assenza di indicazioni normative, l’interpretazione letterale orienterebbe la Stazione appaltante ad affidarsi all’elencazione di cui all’art. 114 della Costituzione che suddivide l’Italia nei diversi livelli di dislocazione territoriale: Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato.
La dislocazione per livelli territoriali, come definita dall’art. 114 Cost., potrà essere declinata (con alcuni temperamenti determinati dal luogo geografico di esecuzione del contratto) alla luce degli obiettivi del decreto semplificazione che all’art. 1 così recita “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19” delle disposizioni a tutela delle P.M.I., delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale COVID -19 i cui Protocolli condivisi di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, è bene ricordarlo, sospendevano od annullavano le trasferte dei lavoratori. Nell’attuale contesto normativo la stazione appaltante potrà, quindi, delimitare l’ambito territoriale, in base alla sede legale e/o operativa dell’impresa, da valutarsi in maniera proporzionale al valore dell’appalto tenuto conto del luogo di esecuzione del contratto d’appalto.
In particolar modo, per i contratti aventi un valore non rilevante rispetto alla soglia di interesse comunitario, per i quali, tenuto conto della natura dell’appalto (es. lavori, servizi di manutenzione, e altri servizi in cui assumono rilevanza i costi organizzativi legati allo spostamento e alla distanza territoriale), la distanza dal luogo di esecuzione inciderebbe sulle spese generali in modo significativo, la distanza della sede legale o operativa dell’impresa assume una rilevanza essenziale.
In tali casi, risulta evidente che costi di trasferta, pasti, pernottamento e organizzazione ex novo della rete dei fornitori e subappaltatori in un territorio non usuale per l’appaltatore, configurano un’idoneità operativa non competitiva rispetto a ditte radicate sul territorio, con la necessità di erodere il margine di utile potenziale al fine di poter formulare un ribasso competitivo con gli altri operatori economici, arrivando fino alla riduzione della qualità delle lavorazioni al fine di non eseguire le prestazioni in perdita e comunque ridurre gli spostamenti di personale in un contesto emergenziale complicato.
Pertanto, nello specifico, minore sarà il valore economico dell’appalto, più ristretto potrà essere l’ambito territoriale in cui la stazione appaltante potrà scegliere gli operatori economici da invitare alla procedura al fine di garantire la qualità delle prestazioni, salvaguardando il contenimento delle spese generali in un range tra il 13% e il 17% del valore delle prestazioni e garantendo il legittimo utile all’appaltatore. Per quanto riguarda invece il luogo di esecuzione del contratto, l’ambito territoriale da selezionare potrà essere valutato anche in relazione all’area geografica di riferimento (es. area confinante con una o più Regioni).
Altro elemento che può essere preso in considerazione è la valutazione della presenza di una “rilevanza transfrontaliera all’affidamento” dell’appalto, aspetto che assume rilevanza solo qualora il luogo d’esecuzione sia situato in un’area geografica vicina a paesi esteri e l’importo dell’appalto sia comunque pari o superiore a un milione di Euro, atteso che detto importo non raggiunge il 20% della soglia comunitaria.
