L’art. 93 del Codice dei Contratti, 50/2016, prevede, al primo comma, che “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
La violazione di questa previsione, in sede di gara, comporta l’esclusione dell’impresa o la sua ammissione al soccorso istruttorio, per consentirle di integrare la cauzione provvisoria?
Sul punto, sono intervenuti, tra gli altri, l’Anac e il Consiglio di Stato.
L’ANAC, nel bando tipo n. 1/2017 (schema di disciplinare di gara su “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”), ha chiarito che:
“È sanabile, altresì, la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.).“
Il Consiglio di Stato, con sentenza 5 giugno 2017 n. 2679/2017, ha confermato che:
“Nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo alla possibilità di regolarizzare la cauzione provvisoria questo Consiglio di Stato ha ritenuto che ciò sia consentito anche se tale garanzia non sia riferibile sul piano soggettivo alla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (in questo senso: Cons. Stato, III, 14 gennaio 2015, n. 57).
7. Le conclusioni cui è giunta la III Sezione di questo Consiglio di Stato nella sentenza ora richiamata, fondate sul principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotto nel 2011, in epoca successiva alla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria), sono condivise da questa Sezione.
Infatti, è pur vero, da un lato, che il comma 8 dell’art. 75 prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara se la cauzione provvisoria non è corredata dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione per l’esecuzione del contratto «qualora l’offerente risultasse affidatario», mentre analoga comminatoria non è contenuta nel comma 1, relativa all’importo della prima cauzione.
8. Tuttavia, non è corretto fare discendere da ciò l’impossibilità nel primo di regolarizzare la medesima cauzione.
Infatti, come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.
9. Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale.
Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.”
Di recente, il Tar Piemonte, 5/6/2020 n. 347/2020 (Vincenzo Salamone, Presidente, Savio Picone, Consigliere, Paola Malanetto, Consigliere, Estensore), è tornato sul tema, ribadendo che:
Premesso che è indubbio che la fideiussione costituisce parte integrante dell’offerta e che tuttavia, nel caso di specie, la fideiussione era certamente esistente e validamente costituita, ancorchè costituita con la sottoscrizione della sola mandataria, non si verte nel caso di specie in ipotesi, analizzate anche in giurisprudenza, di concorrenti che non sono riusciti ad ottenere la garanzia o di garanzia non avente data antecedente alla scadenza del termine per presentare le offerte; nel caso di specie si verte piuttosto in una ipotesi irregolarità, come qualificata anche dalla giurisprudenza (ex pluribus Cons. St. sez. V n. 2679/2017, fattispecie in cui pure è stata superata una specifica previsione di esclusione sulla scorta del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di proporzionalità). Ora è evidente che, nel caso di specie, la fideiussione sussisteva, era stata tempestivamente rilasciata ed era di ammontare corretto (sicchè l’offerta non poteva dirsi carente) ed è stata tempestivamente regolarizzata; una esclusione per tale ragione avrebbe inevitabilmente indotto una impugnativa da parte del soggetto escluso per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e necessaria proporzionalità delle stesse.
Ne consegue che, a parere del collegio, la prescrizione della legge di gara qui in considerazione cade sotto il divieto di clausole di esclusione atipiche e sproporzionate previsto dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui i bandi e le lettere di invito non possono contenere prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice e tali eventuali prescrizioni sono nulle, salvo il vaglio di proporzionalità a giustificazione di possibili specifiche prescrizioni ulteriori; in termini di proporzionalità le esclusioni ulteriori devono corrispondere ad effettive e non rimediabili lesioni di un interesse oggettivo al corretto svolgimento della gara o della prestazione. L’ipotesi non pare ricorrere nel caso qui contestato.
La stazione appaltante, dunque, nell’ammettere il soccorso istruttorio, ha in sostanza preso atto della nullità e quindi inefficacia della comminatoria di esclusione e si è allineata alla giurisprudenza maggioritaria per quanto concerne le mere irregolarità sanabili con il soccorso istruttorio, nonché alle indicazioni cristallizzate dall’ANAC nello schema di bando tipo n. 1/2017, nel quale si inserisce la mancata sottoscrizione della fideiussione da parte di tutti i partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese tra le irregolarità suscettibili di soccorso istruttorio. In sostanza la gara è stata gestita secondo quella che risulta essere una soluzione maggioritaria in giurisprudenza, avallata anche dall’Autorità di settore, nonché coerente con la complessiva struttura del codice che vuole evitare esclusioni (con effetti restrittivi sulla concorrenza) comminate per ragioni formali sostanzialmente sanabili con il doveroso soccorso istruttorio.
In definitiva, in caso di cauzione intestata solo ad alcuni partecipanti al RTI, può disporsi l’ammissione al soccorso istruttorio.
