L’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016

Il Collegio della IV Sezione di Palazzo Spada, con sentenza del 4 gennaio 2022, n. 26, ha rimesso all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva disposto con determinazione dirigenziale l’escussione della garanzia a suo tempo presentata dall’operatore economico a corredo dell’offerta, conformemente a quanto disposto dall’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, in quanto questo era risultato destinatario di proposta di aggiudicazione.

Proprio il fatto che l’operatore economico fosse un “proposto per l’aggiudicazione” – e non già aggiudicatario – ha spinto quest’ultimo a proporre ricorso dinanzi al T.a.r. competente e, a seguito del rigetto della domanda, anche in appello.

L’appellante, per l’appunto, ha ritenuto che l’escussione in parola:

1) è affetta da vizi autonomi, “in quanto disposta a carico non di un aggiudicatario, ma di un soggetto destinatario di una mera proposta di aggiudicazione”, così sostenendo che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 non si debba applicare “alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”;

2) è altresì viziata, giacché non “fondata su fatti riconducibili all’aggiudicatario, ma su circostanze (segnatamente il rinvio a giudizio) sopravvenute rispetto alla presentazione dell’offerta, all’aggiudicazione ed alla comprova dei requisiti”.

Parimenti l’appellante ha sostenuto che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 differisce dal previgente art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 “proprio in quanto limita al solo aggiudicatario la facoltà della stazione appaltante di escussione della cauzione”, mentre nella precedente versione era esercitabile nei confronti di qualsivoglia concorrente.

Nel merito i Giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 attualmente in vigore, come modificato dal d. lgs. n. 56/2017, dispone che “la garanzia coprela mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”, mentre in precedenza la disposizione prevedeva quanto segue: “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

È evidente come, dopo l’intervenuta modifica normativa, all’interno del citato art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 sia stato espunto ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, residuando invece – quale unico presupposto per l’escussione – l’esistenza di un <<fatto riconducibile all’affidatario>> o dell’<<adozione di informazione antimafia interdittiva>>.

Secondo l’orientamento del Collegio, dunque, alla base della disposizione in parola v’è una “concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione”, di talché ogni stazione appaltante non dovrà effettuare alcuna valutazione sulla colpevolezza del fatto, essendo sufficiente che la verificazione del “fatto” dell’aggiudicatario si palesi eziologicamente connessa alla mancata sottoscrizione del contratto.

Tale esegesi appare in linea, da un lato, con l’eliminazione – a seguito delle modifiche apportate con d. lgs. n. 56/2017 – di ogni riferimento esplicito all’elemento psicologico del “fatto riconducibile all’affidatario” e, dall’altro, con la seconda ipotesi che può portare ex lege all’escussione della cauzione, e cioè l’adozione di informazione antimafia interdittiva, provvedimento che compete invero ad una Pubblica Autorità e che nulla ha a che vedere con qualsiasi intervento dell’interessato.

Non a caso, poi, la disposizione fa riferimento ad un “fatto” e non ad un “atto”, rinviando ancor più “ad un mero accadimento materiale […], senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello ‘atto’ in senso stretto”.

Per tali motivi, ad avviso del Collegio, l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016: a) si applicherà ad ogni fatto riconducibile all’affidatario che sia la causa della mancata sottoscrizione del contratto, compresa la carenza – originaria o sopravvenuta – dei necessari requisiti di legge per la partecipazione; b) è privo di carattere sanzionatorio, con tutte le conseguenze in punto di diritto che ne derivano (ad esempio la prescrizione non sarà quinquennale).

Tuttavia i decidenti, che pure hanno richiamato diverse pronunce giurisprudenziali che non riconoscono una natura sanzionatoria all’escussione, non hanno potuto fare a meno di osservare che alcune pronunce appaiono di segno opposto e, per converso, riconoscono all’escussione de qua una funzione di “sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio” (CdS V sez., ordinanza del 26 aprile 2021, n. 3299).

Da ultimo, e veniamo qui al contrasto giurisprudenziale (la questione è parsa subito potenzialmente foriera di problemi applicativi al Collegio, posto che – allo stato – non esistono precedenti sul punto) per il quale la IV sezione ha rimesso il quesito di diritto all’Adunanza plenaria, i Giudici hanno esaminato l’ulteriore profilo della possibile equiparazione tra aggiudicatario e soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione.

Sul punto il Collegio ha ritenuto fermamente che, alla luce di un’interpretazione logico-sistematica e teleologica dell’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, si debba propendere per un’equiparazione – ai fini dell’escussione della cauzione che qui occupa – tra l’aggiudicatario e il proposto per l’aggiudicazione che si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione e sia stato escluso dalla procedura, giacché, diversamente opinando, si finirebbe per obbligare “la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del ‘proposto’ e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo”.

Alla luce di tutte le superiori considerazioni, tuttavia, si resta in attesa di conoscere cosa in punto di diritto stabilirà l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione nomo-filattica che essa detiene.

Testo completo della sentenza