L’Anac con apposite delibere ha adottato dodici Regolamenti attuativi previsti dal nuovo Codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023). Tali delibere sono state pubblicate sul portale Anac e in Gazzetta Ufficiale (Serie generale n. 151 del 30 giugno 2023).
Ci si interroga sulla natura giuridica dei suddetti atti.
Sistema delle fonti sotto la vigenza del vecchio codice
Ai fini dell’analisi del tema è opportuno preliminarmente esaminare il sistema delle fonti in materia di appalti pubblici delineato dal vecchio Codice (d.lgs. 50/2016).
Il Codice del 2016 aveva abbandonato il sistema del codice previgente basato sulla previsione dell’adozione di un Regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione della normativa di fonte primaria. Prevedeva, invece, l’adozione di Linee guida da parte dell’Anac. Queste ultime si distinguevano in tre categorie: Linee guida recepite con Regolamento ministeriale; Linee guida non recepite e vincolanti; Linee guida non recepite e non vincolanti.
Il Consiglio di Stato con un parere del 2016 ne aveva chiarito la natura giuridica. In particolare, aveva affermato la natura normativa delle Linee guida recepite con Regolamento ministeriale. Invece, aveva escluso la natura normativa delle Linee guida non recepite e vincolanti, affermandone la natura di atti amministrativi generali di regolazione. Quanto alle Linee guida del terzo tipo, il Consiglio di Stato gli aveva riconosciuto la natura di atti amministrativi non vincolanti assimilabili alle circolari.
Con Decreto Legge n. 32 del 18 aprile 2019, come convertito dalla L. 55/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), il legislatore aveva superato il sistema del c.d. soft law, cioè delle Linee Guida Anac, a favore di un ritorno al passato, cioè al Regolamento Unico Appalti per l’esecuzione, attuazione e integrazione del Codice.
Sistema delle fonti delineato dal nuovo Codice Appalti
Il nuovo Codice del 2023 ha confermato quanto già anticipato dal decreto Sblocca Cantieri, prevedendo un sistema delle fonti in materia di appalti pubblici basato sulla attuazione e integrazione della normativa primaria per mezzo di atti regolamentari.
In particolare, il nuovo Codice è nato come corpus normativo accompagnato da venticinque allegati cui è riconosciuta natura regolamentare.
Inoltre, numerose disposizioni prevedono l’adozione da parte dell’Anac di provvedimenti che ne attuino o integrino le previsioni.
Come anticipato, con dodici Delibere l’Autorità anticorruzione ha adottato altrettanti atti denominati “Regolamenti attuativi”
Ci si interroga, dunque, sulla natura giuridica di tali atti che il Codice denomina “provvedimenti” e che l’Anac qualifica come “Regolamenti attuativi”.
Natura giuridica degli atti adottati dall’Anac previsti dal nuovo Codice Appalti
La questione relativa alla natura giuridica degli atti in esame non ha rilievo solamente teorico. Infatti, numerosi sono i risvolti pratici che derivano dalla qualificazione degli stessi come atti normativi ovvero come atti amministrativi generali.
Ad esempio, solo per gli atti normativi valgono i principi iura novit curia e ignorantia legis non excusat.
In secondo luogo, diversi sono i rapporti con l’atto a valle. Mentre la violazione dell’atto normativo da parte dell’atto applicativo comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione di legge, l’inosservanza dell’atto amministrativo generale costituisce una figura sintomatica dell’eccesso di potere. L’organo procedente, peraltro, può discostarsi dalle prescrizioni contenute in un atto generale ove evidenzi con adeguata motivazione le ragioni che giustifichino, nel caso specifico, l’inapplicabilità delle regole contenute nell’atto generale.
Inoltre, il ricorso per Cassazione può essere proposto solo per violazione dell’atto normativo.
Ancora, a differenza del provvedimento amministrativo, l’atto normativo illegittimo può essere disapplicato dal giudice amministrativo.
Chiarita la rilevanza della distinzione tra atti normativi e atti amministrativi generali, occorre individuare il criterio per la distinzione tra i due tipi di atti.
Occorre rilevare preliminarmente che è ormai superata l’idea secondo cui il potere regolamentare è esercitabile nel nostro ordinamento costituzionale esclusivamente da organi dotati di legittimazione democratica, quali il Governo, i Consigli regionali e i Consigli comunali. Piuttosto, si riconosce che la Costituzione accoglie il principio di atipicità degli atti regolamentari. In tal senso non è tracciata alcuna tipizzazione delle tipologie di regolamenti, dei procedimenti per la loro adozione e dei soggetti legittimati alla loro adozione.
È necessario altresì rilevare che nessun rilievo ha il dato nominalistico. Infatti, in materia di qualificazione degli atti giuridici è superata la concezione onomastica, che ricava la natura dell’atto dal nomen a esso attribuito dal soggetto che lo adotta. Al contrario, occorre attribuire rilevanza decisiva ai caratteri del contenuto dell’atto.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il criterio più accreditato per distinguere tra atti regolamentari e atti amministrativi generali è quello sostanziale. In particolare, la natura normativa dell’atto dipende dalla generalità, astrattezza e innovatività delle prescrizioni in esso contenute.
Dunque, ai fini dell’individuazione della natura normativa o amministrativa degli atti adottati dall’Anac in attuazione delle disposizioni del nuovo Codice appalti è necessario indagarne il contenuto.
Ebbene, alcuni di tali sono diretti a disciplinare l’attuazione e l’integrazione delle disposizioni del Codice che li prevedono; altri, invece, sono diretti a specificare il contenuto della legge o a prescriverne modalità attuative.
Emerge, quindi, il carattere normativo di tali atti, il cui contenuto presenta i caratteri della generalità, astrattezza e innovatività. Essi, infatti, contengono prescrizioni che sono rivolte a una moltitudine indistinta di destinatari, non individuabili neanche a posteriori (generalità). Contengono, inoltre, prescrizioni che sono caratterizzate dalla indefinita ripetibilità e applicabilità a fattispecie concrete (astrattezza) e che sono atte a modificare definitivamente l’ordinamento giuridico (innovatività).
Alcuni articoli sui Regolamenti Anac:
Nuovo regolamento ANAC sull’attività di vigilanza collaborativa con le stazioni appaltanti
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