“Articolo 8 Codice degli appalti. Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito.
- Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
- Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.
- Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione (l’unica ipotesi di revocazione compatibile con la natura del donatario è quella per sopravvenienza di figli di cui all’art 803 c.c) e azione di riduzione delle donazioni.”
L’art. 8 del nuovo Codice dei contratti pubblici trova la sua collocazione nel Libro I, Parte I, Titolo I – I principi generali. In questo Titolo, nella consapevolezza dei rischi che sono talvolta correlati a un uso inappropriato dei principi generali, si sono voluti codificare solo principi con funzione ordinante e nomofilattica e, per quel che qui interessa, si sono volute utilizzare le norme-principio per risolvere annose incertezze interpretative. In particolare, si sono chiariti i limiti del campo di applicazione del codice, enucleando i rapporti tra appalti e contratti gratuiti da un lato e affidamenti di servizi sociali agli enti del terzo settore dall’altro.
Il codice precedente nulla espressamente prevedeva in merito al principio dell’autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni, essendo questo solo indirettamente previsto dalla L. 241/1990 al suo art. 1, comma 1 bis, secondo il quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Tale principio era, comunque, stato recepito da una costante giurisprudenza, come la sentenza n. 11656 della Cassazione a Sezioni Unite del 12 maggio 2008, dove si legge che “Nel nostro ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires (che caratterizza invece l’attività delle persone giuridiche di diritto pubblico nel sistema anglosassone) e, pertanto, sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti”.
E dunque, se nell’ambito dell’attività provvedimentale della P.A. vale il principio di tipicità degli atti, nell’ambito invece dell’attività contrattuale della P.A. vale il diverso principio di atipicità, per cui qualunque forma contrattuale può essere scelta, purché corrisponda all’interesse pubblico.
L’art. 8 – realizzando, come detto, la più generale idea non tanto di richiamare i principi “generalissimi” dell’azione amministrativa (già desumibili dalla L. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base normativa – sancisce al suo comma 1 il principio di autonomia contrattuale, riconoscendo alla P.A. la generale capacità negoziale:
Il comma 3, in armonia con il principio di cui al comma 1, introduce, rispetto al precedente Codice, una disciplina relativa ai contratti di donazione con le P.A.
La P.A. (la norma si rivolge indistintamente a tutte le Amministrazioni comprese nell’elenco contenuto all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 e in quelle inserite nell’elenco tenuto dall’ISTAT) può dunque ricevere per atto di liberalità ma a condizione che, rispetto agli altri soggetti del diritto, l’acquisizione del bene o della prestazione (attività, servizio, prestazione intellettuale, anche resa da professionista) sia conforme all’interesse pubblico perseguito o, comunque, all’interesse della collettività. L’atto dovrà, dunque, tradursi in un effettivo arricchimento della sfera patrimoniale o non patrimoniale.
I contratti di donazione con le P.A., per i principi generali, non potrà essere unilaterale, ma comporta la necessità di accettazione da parte del ricevente. Inoltre, sarà animato da spirito di liberalità, difatti la P.A. è esentata dall’obbligo di gara per la selezione del contraente, e privo di interesse economico, anche indiretto, da parte del donante, con ciò determinando una netta demarcazione rispetto ai contratti a titolo gratuito (es. sponsorizzazioni), disciplinati all’articolo 13, commi 2 e 5, del medesimo Codice e per i quali l’interesse economico è sussistente.
L’aspetto più controverso della donazione ad una P.A. è sicuramente quello di delimitare l’ “assenza di interesse economico, anche indiretto” che deve sottostare all’atto. Si attende, pertanto, di capire quali saranno le future applicazioni ed interpretazioni giurisprudenziali della norma.
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