ANAC ha recentemente emanato, con la delibera n. 268 del 20 giugno 2023, un nuovo regolamento in materia di legittimazione straordinaria di impugnazione denominato “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)”. Vengono così integrate, ex. art. 220, comma 4 del nuovo Codice degli appalti (D. Lgs. n. 36/2023), la disciplina prevista per il ricorso diretto e la disciplina prevista per il ricorso previo parere motivato introdotte dal secondo e dal terzo comma dell’art. 220 del Codice che avevamo già esaminato in QUESTA SEDE.
1. IL RICORSO DIRETTO
Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso diretto ex art. 220, comma 2 del Codice “si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto”.
1.1 I contratti di rilevante impatto
Per contratti di rilevante impatto l’ANAC, all’art. 3, comma 2, individua quei contratti che:
a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 10 milioni di euro;
f) di importo pari o superiore a 5 milioni di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari.
1.2 Gli atti impugnabili
Così individuate le fattispecie legittimanti il ricorso, il regolamento, all’art. 4, procede elencando gli atti impugnabili, in particolare:
a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) provvedimenti quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.
1.3 La proposizione del ricorso
Il ricorso può essere proposto, previa delibera del Consiglio dell’ANAC e su proposta dell’Ufficio competente, secondo i normali termini di legge quando “l’Autorità dispone di tutte le informazioni necessarie e dei documenti dai quali emerge la violazione delle norme in materia di contratti pubblici”. La delibera del Consiglio contiene la motivazione sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso. Infine, senza sospendere i termini per la proposizione del ricorso, “l’ufficio competente può chiedere ulteriori informazioni e documenti alle parti o ai terzi”.
2. IL RICORSO PREVIO PARERE MOTIVATO
Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso previo parere motivato (negativo) ex art. 220, comma 3 del Codice sia esperibile nel caso in cui vengano in essere gravi violazione del Codice.
2.1 Le gravi violazioni del Codice degli appalti
Tali gravi violazioni vengono individuate dal secondo e dal terzo comma dell’art. 6 del regolamento
Il secondo comma afferma che “sono considerate gravi le seguenti violazioni:
a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sulla piattaforma digitale e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’ente concedente e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
b) affidamento mediante una delle procedure previste dal codice fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 81 del codice;
c) modifiche sostanziali dei documenti di gara durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non assistite dalle medesime garanzie di pubblicità dell’originale documentazione di gara ovvero dalla previsione della proroga dei termini per la ricezione delle offerte;
d) omesso svolgimento del dibattito pubblico obbligatorio;
e) procedura di affidamento del contratto svolta da soggetto non adeguatamente qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del codice oppure svolta in elusione degli obblighi di qualificazione previsti dagli artt. 62 e 63 codice;
f) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dagli artt. 94, 95 oppure 100 del codice;
g) atti in violazione del divieto di artificioso frazionamento, allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del codice relative all’affidamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria;
h) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;
i) clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza;
j) reiterate violazioni del codice commesse nella fase di affidamento dei contratti. È reiterata la violazione, del medesimo tipo, già accertata con un precedente atto dell’Autorità indirizzato alla stessa stazione appaltante o ente concedente”.
Il terzo comma dell’art. 6 del regolamento afferma che: “sono considerate altresì gravi le seguenti violazioni:
a) atto afferente a rinnovo tacito ovvero ad ingiustificate e reiterate proroghe dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
b) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli artt. 120 e 189 del codice;
c) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 122, comma 2 del codice”.
2.2 Gli atti impugnabili
Il regolamento, all’art. 7, individua una serie di atti che possono essere impugnati attraverso la procedura prevista dall’art. 220, comma 3, del D. Lgs. n. 36/2023.
Questi atti sono:
a) i regolamenti e gli atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) i provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal codice, quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.
2.3 Il parere motivato
Una volta acquisita la notizia concernente le gravi violazione delle disposizioni codicistiche, entro 60 giorni il Consiglio dell’ANAC, su proposta dell’Ufficio competente, procede con l’emissione di un parere motivato “nel quale sono segnalate le violazioni riscontrate e indicati i rimedi da adottare per eliminarle”. Anche in questo caso, senza alcuna sospensione dei termini, l’ufficio competente può richiedere informazioni e documenti ritenute necessarie alle parti o a terzi.
Il parere è trasmesso alla stazione appaltante o all’ente concedente, con contestuale assegnazione del termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale “la stazione appaltante o l’ente concedente è invitata a conformarsi alle prescrizioni in esso contenute”. Entro il medesimo termine la stazione appaltante o l’ente concedente “informa l’Autorità in ordine alle azioni che ha intrapreso a seguito del parere”.
2.4 La proposizione del ricorso
L’ufficio competente, valutate le azioni intraprese dalla stazione appaltante o dall’ente concedente ovvero la mancata conformazione dei medesimi al parere, rimette al Consiglio dell’Autorità la decisione sulla proposizione del ricorso avverso l’atto che si assume illegittimo. Il ricorso viene proposto entro 30 giorni dalla ricezione della risposta della stazione appaltante, dell’ente concedente ovvero, in caso di mancata risposta, dallo scadere del termine non superiore a 30 giorni fissato in precedenza per la stazione appaltante o l’ente concedente per conformarsi al parere dell’ANAC.
