Il nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. n. 36/2023) prevede la possibilità per l’aggiudicatario di esperire l’azione contro il silenzio in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’Amministrazione.
Principio della scissione tra fase pubblicistica e fase privatistica
L’art. 17, comma 6, del nuovo codice appalti stabilisce che “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”. La norma ripropone quanto già previsto dall’art. 32, comma 6, del vecchio codice (d.lgs. 50/2016), che a sua volta riproponeva quanto previsto dal codice De Lise del 2006.
Con detta previsione il legislatore ha abbandonato l’impostazione accolta dal Regio Decreto 2023 sulla contabilità di Stato, il quale aderiva a una lettura insieme pubblicistica e privatistica della procedura di gara. In particolare, si prevedeva che che l’aggiudicazione equivaleva a contratto. In questo modo, al provvedimento di aggiudicazione era riconosciuta una doppia natura, cioè quella di provvedimento amministrativo conclusivo della gara pubblica e quella di atto negoziale con cui l’Amministrazione manifestava la sua volontà contrattuale.
Invece, la nuova previsione secondo cui l’aggiudicazione non equivale a stipulazione del contratto evidenzia l’adesione a un’impostazione separatistica, che si basa sulla scissione tra la la fase pubblicistica della gara di appalto e la fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto. Il provvedimento di aggiudicazione, quindi, è l’atto conclusivo della procedura di gara, con la specifica funzione di autorizzare la successiva e separata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario.
Detta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, imposta dalle direttive europee attraverso la previsione del cd. termine stand and still, garantisce l’efficacia della tutela giurisdizionale del concorrente non aggiudicatario. Gli si consente, cioè, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione prima della stipulazione del contratto di appalto. Infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso non garantirebbe identiche possibilità di ottenere la stipulazione del contatto laddove nelle more l’Amministrazione lo avesse già stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.
Natura della posizione giuridica dell’aggiudicatario nell’intervallo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto
Il legislatore del vecchio codice non aveva preso espressa posizione sulla sussistenza o meno di un obbligo per la Pubblica Amministrazione di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione. L’art. 32, comma 8, si limitava a prevedere che la stipulazione dovesse avere luogo nei sessanta giorni successivi all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione.
La norma veniva interpretata dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritarie nel senso che nessun obbligo di contrarre, azionabile ex art. 2932 c.c., potesse ritenersi sorgere in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la posizione giuridica dell’aggiudicatario prima della stipulazione del contratto non poteva qualificarsi come diritto soggettivo.
Piuttosto, l’orientamento maggioritario riteneva che anche dopo l’aggiudicazione permanesse in capo all’Amministrazione un potere discrezionale di scelta se addivenire o meno alla stipula del contratto di appalto. Dunque, in capo all’aggiudicatario si riconosceva una posizione di interesse legittimo di tipo pretensivo. Egli poteva presentare apposita istanza affinché la PA esercitasse il suo potere di decidere se stipulare o meno il contratto oggetto di gara. In caso di mancata risposta, avrebbe potuto esperire il giudizio contro il silenzio-inadempimento.
Previsione dell’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023
L’orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra descritto è stato recepito dal legislatore del nuovo codice appalti. In particolare, l’art. 18, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato”.
Tuttavia, va rilevato un elemento di novità. Infatti, dal tenore letterale della norma sembra che l’aggiudicatario possa esperire il giudizio contro il silenzio senza la necessità che esso sia preceduto da una specifica istanza rivolta all’Amministrazione. L’istanza, dunque, pare surrogata dal provvedimento di aggiudicazione, dal quale deriverebbe uno specifico obbligo per l’Amministrazione appaltante di determinarsi in ordine alla stipulazione o meno del contratto di appalto oggetto di gara.
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