Con sentenza n. 881 del 29 gennaio 2024, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla durata delle iscrizioni nel casellario informatico e sul conseguente trasferimento delle iscrizioni da una sezione all’altra del casellario.
Il casellario informatico è una banca dati tenuta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione contenente notizie, informazioni e dati relativi agli operatori economici. Il Regolamento emanato da ANAC per la gestione del casellario ne prevede l’articolazione in tre sezioni, distinte in base al livello di accessibilità: la sezione A è pubblica, la B è riservata alle s.a. e la C all’Autorità.
L’art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. 163/06 prevede che “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”
L’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento prevede, poi, che “le annotazioni con efficacia interdittiva inserite nella sezione B confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario” e che “Nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara.”
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, la società ricorrente aveva presentato alla stazione appaltante una falsa dichiarazione relativamente all’assenza di precedenti penali e ANAC aveva disposto nei confronti della stessa l’iscrizione di cui all’art 38, comma 1 ter, e un periodo di interdizione di 15 giorni dalla partecipazione a procedure di gara. Decorso l’anno, la società chiedeva la cancellazione dell’iscrizione nel casellario informatico ai sensi del medesimo art. 38, comma 1 ter. L’ANAC respingeva l’istanza di cancellazione ai sensi dell’art. 38 del Regolamento, dunque in quanto detta iscrizione era stata trasferita dalla Sezione “B” del casellario informatico alla Sezione “C”.
La norma di cui all’art. 38, comma 1 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 è destinata a prevalere su eventuali disposizioni di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto, quale l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico. L’ANAC ha, invece, in applicazione del Regolamento, ritenuto di poter trasferire, allo scadere del termine massimo di efficacia annuale, la detta iscrizione da una sezione all’altra del casellario, anziché cancellarla.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la condotta di ANAC in quanto elusiva dei limiti di efficacia previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, norma di legge primaria comunque prevalente su disposizioni di rango regolamentare.
Il C.d.S. ha, inoltre, rilevato come l’ANAC si sia limitata a dare applicazione alla suddetta disposizione regolamentare, senza le dovute cautele, ossia, comunque, senza motivare nè sulle ragioni sottese al trasferimento nella sezione C, nè sulle ragioni sottese all’ “utilità” della conservazione, nella sezione “B”, del periodo di interdizione già comminato e trascorso.
Il Consiglio di Stato si è, poi, spinto a dichiarare l’illegittimità dell’art. 38, comma 5, del Regolamento nella parte in cui prevede l’automatico trasferimento nella sezione C delle annotazioni in precedenza inserite nella sezione B, peraltro senza nulla specificare in ordine al periodo massimo di efficacia di tale iscrizione nella sezione C.
Per le stesse ragioni, deve allo stato considerarsi illegittimo quanto previsto dall’art. 38, comma 7, del Regolamento, nella parte in cui prevede di mantenere evidenza – a priori ed in modo automatico – del periodo interdittivo comminato e trascorso.
