Il nuovo codice degli appalti pubblici dedica gli articoli dal 48 a al 55 ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea; in particolare, l’art. 50 prevede due specifiche procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.
Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.
Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.
L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.
Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.
Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”
Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.
Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.
Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.
L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”
