Il nuovo codice dei contratti pubblici, ormai pubblicato più di un anno fa, è gravido di conseguenze innovative per l’intero ecosistema della contrattualistica pubblica.
Una dei caratteri distintivi del nuovo codice è la previsione di principi ispiratori dell’intero corpo normativo e utili come strumenti ermeneutici per risolvere i problemi operativi posti dalla prassi.
In particolare, e senza essere esaustivi, si sottolinea l’importanza dell’art. 6 che stabilisce che “In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa gli enti del Terzo settore”. La previsione richiamata ammette la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per “l’affidamento” dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza (e quindi disciplinato dal codice dei contratti pubblici), l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale (ad esempio, la co-progettazione, disciplinata dal Codice del Terzo Settore). (per leggere il nostro articolo sul tema vai qui )
Cambia anche la nomenclatura delle cause di esclusione, le quali vengono distinte in automatiche e non (il vecchio codice parlava di cause di esclusione facoltative e non facoltative); rimane aperta la questione se, questa modifica, incida anche sul margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel valutare la decisione di escludere un operatore economico dalla procedura. (per approfondire l’argomento leggi il nostro articolo)
Il nuovo codice, inoltre, disciplina diversamente anche i raggruppamenti temporanei di imprese, permettendo alle imprese la contestuale partecipazione come membri di un’ATI e come operatori singoli.
Il d.lgs. 36 del 2023 fornisce finalmente l’interpretazione autentica dell’art. 47 del vecchio codice, aprendo all’applicazione dell’istituto del “cumulo alla rinfusa”; praticamente, ciò comporta che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.
In forza dell’entrata in vigore del Nuovo Codice appalti (D.Lgs 36/2023), anche per gli appalti pubblici di forniture e servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, la costituzione del Collegio consultivo tecnico (CCT) è obbligatoria. L’attivazione di tale strumento è comunque una scelta rimessa alle parti del contratto pubblico; tuttavia, l’art. 216, D.Lgs 36/2023, detta una serie di casi in cui è obbligatorio richiedere una decisione al CCT. Il secondo comma dell’art. 215, stabilisce che: “il collegio consultivo tecnico esprime pareri o, in assenza di una espressa volontà contraria, adotta determinazioni aventi natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.”. Ciò significa, che qualora una delle parti non esprima una volontà contraria, la decisione del Collegio avrà la valenza di un lodo irrituale ex art. 808-ter c.p.c. ( qui il nostro articolo sul CCT)
Inoltre, il nuovo Codice degli appalti, agli artt. 35 e 36, presenta rilevanti novità in materia di diritto di accesso agli atti negli appalti. Rispetto alla previgente disciplina, prevista dal D.Lgs. 50/2016, sono state apportate delle modifiche volte a rendere direttamente consultabili agli operatori economici partecipanti alla gara una serie di informazioni evitando di dover effettuare un’istanza di accesso. È stata posta una maggiore attenzione sui profili processuali e di rito riguardanti le istanze di accesso seppur non senza alcuni dubbi interpretativi. (per recuperare il nostro articolo sul nuovo diritto d’accesso all’interno del d.lgs. 36/2023 vai qui )
Per quanto riguarda gli affidamenti sottosoglia, il nuovo codice prevede una disciplina concentrata agli articoli 48-55; in base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da questa disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano:
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in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023;
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per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. L’allegato II.1 al codice prevede che le stazioni appaltanti che intendano procedere ad affidamenti sotto-soglia possono dotarsi di un regolamento in cui disciplinano le modalità di selezione degli operatori da invitare a presentare un’offerta; per la selezione dell’affidatario le amministrazioni possono servirsi alternativamente di indagini di mercato volte a individuare gli operatori interessati a partecipare alla procedura di selezione, ovvero la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti secondo le modalità indicate al predetto regolamento.
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