Con sentenza n. 7 del 2024, l’Adunanza Plenaria ha dato risposta ai tre quesiti che le erano stati posti dalla terza sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 161 del 2024.
Le tre questioni controverse attenevano tutte alla materia dei contratti pubblici e, più in particolare, al requisito di partecipazione attinente la regolarità fiscale, che, come tutti gli altri, deve essere posseduto dall’operatore economico per tutta la durata della gara pubblica, fino alla stipulazione e anche durante l’esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione.
In primo luogo, si chiedeva se l’operatore economico abbia il dovere di avvisare la stazione appaltante dell’intervento di una causa di irregolarità fiscale in corso di gara, a prescindere dalle risultanze dei certificati forniti dalle amministrazioni competenti.
In secondo luogo, si chiedeva di chiarire se la stazione appaltante conservi il diritto/dovere di verificare la permanenza del suddetto requisito per tutta la durata della gara, nonostante la documentazione acquisita dall’Agenzia delle Entrate costituisca prova esaustiva, le cui risultanze si impongono alla S.A.
Infine, si chiedeva di chiarire se il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa, ed eventualmente con quali mezzi, provare che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria abbia perso il requisito dell’assenza di irregolarità.
La terza sezione aveva rilevato la possibilità di un contrasto tra due orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di gare d’appalto:
-il primo riguarda l’efficacia probatoria dei certificati forniti delle amministrazioni competenti, le quali hanno valore di dichiarazioni di scienza e fanno prova fino a querela di falso; tale orientamento riguarda unicamente il requisito della prova circa la sussistenza del requisito che, se attestato dall’amministrazione competente, non deve essere verificato né tanto meno valutato dalla stazione appaltante;
-il secondo stabilisce che i requisiti richiesti dal codice degli appalti per la partecipazione alla gara devono permanere in capo all’operatore economico per tutta la sua durata e anche in sede di esecuzione del contratto; il concorrente, dunque, ha l’onere di comunicare alla stazione appaltante l’eventuale causa di esclusione che si sia verificata in un momento successivo alla presentazione dell’offerta.
L’Adunanza Plenaria ha risposto ai primi due quesiti, ritenendo il conflitto tra i citati orientamenti inesistente.
Sebbene non sussista una norma specifica che imponga all’operatore di comunicare la perdita di uno dei requisiti di partecipazione, secondo il collegio egli sarebbe comunque tenuto a farlo in ossequio al principio di buona fede cui – secondo l’art 1, comma 2-bis, L. 241/1990 – devono essere ispirati i rapporti tra cittadino e amministrazione.
Specularmente, la stazione appaltante ha il dovere di verificare che i requisiti di partecipazione, tra cui quello attinente alla regolarità fiscale, sia posseduto dai concorrenti per tutta la durata della gara, compiendo gli accertamenti necessari riguardo all’intero periodo.
Rispetto al terzo quesito, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che, a prescindere dagli accertamenti espletati dalla stazione appaltante, il concorrente che abbia impugnato l’aggiudicazione potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che l’operatore economico aggiudicatario fosse privo ab initio di uno del requisito della regolarità fiscale o che l’abbia perso in corso di gara.
Infine, il collegio ha ulteriormente chiarito che il giudice amministrativo può accertare, in via incidentale, l’idoneità e completezza delle certificazioni rilasciate dall’amministrazione fiscale e dagli enti previdenziali o assistenziali, le quali saranno oggetto di sindacato in quanto atti meramente interni alla procedura di ammissione alla gara, senza ingerenza alcuna nell’attività delle amministrazioni che hanno rilasciato tali documenti.
Il testo integrale della sentenza è fruibile a questo link
Abbiamo parlato di irregolarità fiscali nelle procedure di gara qui
