Le procedure di affidamento diretto rappresentano un’alternativa al confronto competitivo tra operatori economici, consentendo alle amministrazioni di procedere alla selezione del contraente privato senza dover indire una procedura di evidenza pubblica.
Tutto ciò, ovviamente, non si traduce in una scelta arbitraria dell’amministrazione, comunque tenuta a motivare la sua scelta e le ragioni che l’hanno condotta ad affidare il servizio all’operatore prescelto.
Dunque, fare l’affidamento diretto non si traduce nella predisposizione di una procedura competitiva, ma esso comunque dà vita a un procedimento amministrativo, in cui l’atto con cui si individua l’affidatario è un atto conclusivo di un iter.
Affidamento diretto e principio di rotazione
L’articolo 49 d.lgs. 36/2023 stabilisce che gli affidamenti diretti vengano eseguiti nel rispetto del principio di rotazione, in base al quale è vietato l’affidamento o aggiudicazione al contraente uscente nel caso di due affidamento consecutivi aventi ad oggetto una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione è volto a evitare che la Stazione Appaltante, nel procedere all’affidamento diretto, possa scegliere ripetutamente il medesimo contraente privato, determinando il consolidarsi di una rendita di posizione a favore di un singolo operatore economico, a scapito del principio di concorrenza e del favor partecipationis.
Questa esigenza non sussiste quando, al fine di selezionare l’affidatario o aggiudicatario, l’Amministrazione predisponga una procedura selettiva basata sul confronto competitivo e aperta a chiunque voglia parteciparvi.
Nel caso concreto, la ricorrente si doleva di essere stata illegittimamente esclusa da una procedura che prevedeva l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di “confronto tra preventivi su Mepa”, con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico “in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato”.
L’amministrazione aveva escluso l’impresa in applicazione del principio di rotazione, qualificando la procedura come un affidamento diretto.
Il T.A.R. Calabria, invero, ha ritenuto che la procedura, così per come disciplinata dalla stazione appaltante, integrasse a pieno i requisiti del confronto competitivo poiché era prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.
Affidamento diretto o confronto competitivo?
Una delle questioni interpretative che più speso si pongono riguardano la possibilità che un affidamento diretto per cui l’Amministrazione preveda specifici criteri di selezione o una qualche procedimentalizzazione possano condurre a snaturarlo fino a ricondurlo a una procedura ad evidenza pubblica sottoposta alle regole contenute all’interno del I Libro del Codice.
A tal proposito, vale la pena di analizzare due sentenze intervenute sull’argomento.
La prima è la sentenza n. 1778/2024 del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, il quale ha rigettato il ricorso di un’azienda la cui offerta economica era stata ritenuta incongrua dal Responsabile Unico del progetto a causa dello scostamento tra il costo unitario orario offerto e quello indicato nelle tabelle ministeriali.
Dal canto suo, la ricorrente riteneva che la Stazione appaltante avrebbe dovuto instaurare un contraddittorio al fine di dimostrare l’attendibilità della propria offerta.
Tuttavia, il T.A.R. Lombardia ha ritenuto determinante il fatto che l’amministrazione avesse optato per un affidamento diretto poiché “Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).”
Da ciò deriva l’insindacabilità da parte del giudice amministrativo della scelta operata dall’amministrazione, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
Negli stessi termini si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 503/2024, chiarendo che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.
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